domingo, 6 de noviembre de 2016

Compendio de sentencias sobre RPPJ a partir de la reforma de 2015 del Código Penal


Resumen: Se analizan las seis primeras sentencias del Tribunal Supremo, respecto a la responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ), ante los respectivos recursos de casación. La riqueza doctrinal, de unas respecto a otras, presenta grandes diferencias. Recordaré que actualmente ya existen otras sentencias respecto a la RPPJ, cuyo fallo ha correspondido a diferentes Audiencias Provinciales. En el apartado de bibliografía se enlazan las Sentencias.


Autor del artículo
Colaboración
José Luis Colom Planas

Actualizado

6 de noviembre de 2016




ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN

2. CUADRO RESUMEN DE LAS SSTS RESPECTO A RPPJ

3. ANÁLISIS 1ª SENTENCIA STS 514/2015, DE 9 DE SEPTIEMBRE

4. ANÁLISIS 2ª SENTENCIA STS 98/2016, DE 19 DE FEBRERO

5. ANÁLISIS 3ª SENTENCIA STS 154/2016, DE 29 DE FEBRERO

6. ANÁLISIS 4ª SENTENCIA STS 221/2016, DE 16 DE MARZO

7. ANÁLISIS 5ª SENTENCIA STS 516/2016, DE 13 DE JUNIO

8. ANÁLISIS 6ª SENTENCIA STS 774/2016, DE 6 DE OCTUBRE

9. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

10. CONTROL DE CAMBIOS DEL ARTÍCULO

11. DERECHOS DE AUTOR



1. INTRODUCCIÓN

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, vino a consolidar la reforma que introducía en el año 2010 la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica (RPPJ) en nuestro ordenamiento jurídico.

Si ésta reforma está despertando un interés creciente en las organizaciones, no considero sea debido a la célebre circular 1/2016, de 22 de enero [1], de la FGE,  ya que también al poco de la reforma de 2010 se elaboró la circular 1/2011, de 1 de junio [2], relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin efectos significativos respecto a la implantación de modelos de organización y gestión para prevenir la comisión de delitos en el seno de la PJ.

A mi modo de ver, el alto grado de interés actual es consecuencia de que se empieza a disponer de las primeras sentencias del Tribunal Supremo que inician el camino para conformar una doctrina jurisprudencial.


2. CUADRO RESUMEN DE LAS SSTS RESPECTO A RPPJ

En el siguiente cuadro se indica una relación, que pretende ser exhaustiva, de aquellas sentencias del Alto Tribunal relacionadas con la RPPJ. La mayoría lo son como fallo al recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en procesos que han sido competencia de la Audiencia Nacional o de diferentes Audiencias Provinciales.






3. ANÁLISIS 1ª SENTENCIA STS 514/2015, DE 9 DE SEPTIEMBRE [5]


3.1 Antecedentes resumidos

El Juzgado de instrucción núm. 11 de Madrid incoó diligencias previas en el procedimiento abreviado núm. 2022/2012, contra el acusado y el Grupo Boca de Restauración Integral, S.L. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) procedimiento abreviado 1627/2014 que, con fecha 17 de diciembre de 2014, dictó la Sentencia núm. 742 siendo recurrida en casación.

En relación a los hechos, el recurrente en su condición de administrador único de la mercantil GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL SL arrendó a la entidad GEASA un local de negocios en virtud del contrato celebrado el día 29 de abril de 2009.

Dado el impago de rentas GEASA, la arrendadora, interpuso demanda de Juicio Verbal 2256/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, dictándose con fecha 9 de marzo de 2011 sentencia en virtud de la cual se resolvía el contrato de arrendamiento, extremo conocido por el recurrente.

El 26 de junio de 2011, el recurrente en su condición de administrador único de la mercantil GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL SL, actuando con ánimo de lucro ilícito, y aparentando ser todavía el arrendatario del local de negocio, recibió de unos interesados en el referido local de negocios un cheque de 80.000 euros más 14.000 euros de IVA en concepto de traspaso, sin que el transmitente tuviera ya ninguna facultad de disposición ni utilización sobre el mismo, siempre según la AP de Madrid.

3.2 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid

Condenó al acusado y a la entidad GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL S.L como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, a la pena de:

  • Dos años de prisión, (…), y costas, incluidas las de la acusación particular.
  • Multa de 282.000 euros y costas, incluidas las de la acusación particular.

Condenó al acusado y a la entidad Grupo Boca de Restauración Integral S.L a que indemnicen conjunta y solidariamente a quienes traspasaron ilícitamente el local de negocios en la cantidad de 94.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC.


3.3 Recurso de casación

Se interpone recurso de casación por el condenado. Se formalizan dos motivos:

  • El primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, Entiende que el relato de hechos probados contiene afirmaciones que carecen de todo respaldo documental y, lo que es más importante, omisiones fácticas que conducen a errores.
  • En el segundo de los motivos se sostiene, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , a la vista de la inexistencia de prueba acreditativa sobre la concurrencia de los elementos que conforman el tipo penal del delito de estafa por el que se ha pronunciado condena.

3.4 Fundamentos del Derecho

Según el Alto Tribunal tiene razón el recurrente.

Tras fundamentar la argumentación del recurrente en casación, la Sala señala el vacío probatorio sobre los elementos definitorios del delito de estafa e impone como obligada consecuencia la absolución del acusado.

“Este pronunciamiento ha de hacerse extensivo a la condena de la entidad GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL S.L, que también ha sido declarada autora, al amparo del art. 31 bis del CP de un delito de estafa.

La ausencia de un recurso formalizado por esta entidad, obliga a la Sala a no abordar el llamativo distanciamiento del FJ 4º de la sentencia recurrida respecto de las exigencias del principio de culpabilidad (art. 5 CP). Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.

En este punto la Sala hace una reflexión sobre la aplicabilidad del art. 903 LECrim en la interposición de un recurso de casación que involucre a personas físicas y jurídicas. Recordaré que el art. 903 LECrim señala “Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso”. Continúa la Sentencia: “El efecto extensivo que el art. 903 de la LECrim impone respecto de las decisiones favorables que se deriven de la interposición de un recurso de casación, sugiere importantes matices cuando la exoneración de la responsabilidad por vulneración del derecho a la presunción de inocencia se declara respecto de la persona física que ha actuado en nombre de la sociedad que ha resultado también condenada. En el presente caso, sin embargo, el laconismo de la sentencia de instancia respecto del fundamento de la responsabilidad criminal declarada en relación con la entidad GRUPO BOCA DE RESTAURACIÓN INTEGRAL S.L, el silencio de los recurrentes y, sobre todo, la irrelevancia penal del hecho de referencia, conducen a declarar también extinguida toda responsabilidad criminal respecto de la sociedad receptora de las transferencias económicas que fueron abonadas por los querellantes.

3.5 Fallo de la sentencia recurrida en casación

Se absuelve al acusado y a la sociedad mercantil del delito de estafa por el que habían sido condenadas en la instancia.



4. ANÁLISIS 2ª SENTENCIA STS 98/2016, DE 19 DE FEBRERO [6]




4.1 Antecedentes resumidos

Nota del Editor: Debo advertir que esta Sentencia, pese a condenar a una Persona Jurídica, es irrelevante por carecer de argumentación respecto a la RPPJ. Ni siquiera hace referencia al art. 31 bis CP. A mi modo de ver una posible explicación es, pese a que la primera demanda se presentó en el juzgado mercantil nº 9 de Madrid el 28 de septiembre de 2010 recién estrenada la reforma del Código Penal que introducía en España la RPPJ a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de Junio, que se cometiera la conducta delictiva en el período de “vacatio legis” de la nueva norma. Ello tiene consecuencias debido a que, como regla general, el artículo 2.3 del Código Civil establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”, irretroactividad que igualmente proclama el art. 9.3 de la Constitución Española en relación con las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. No obstante, diferentes sentencias del TC apoyan esa retroactividad de las normas favorables. Debería analizarse el caso particular, con el debido tiempo, algo de lo que por desgracia adolezco.

Recurso contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013 por la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, en el recurso de apelación núm. 325/2012, dimanante de las actuaciones de juicio ordinario núm. 879/2010, del Juzgado Mercantil n.º 9 de Madrid: Sobre Propiedad Industrial, marcas.

La compañía mercantil MAHERLO IBÉRICA, S.L es titular de dos marcas españolas, de carácter mixto:

a) la marca 2.832.902 cuya parte denominativa es "masaltos.com", otorgada el 3 de febrero de 2009 para distinguir productos de cuero e imitaciones de cuero, productos de estas materias no comprendidos en otras clases, pieles de animales, baúles y maletas, paraguas, sombrillas y bastones, fustas y guarnicionería (en la Clase 18) y vestidos, calzados y sombrerería (en la Clase 25);

b) la marca 2.886.857 cuya parte denominativa es "masaltos", otorgada el 19 de noviembre de 2009 para distinguir los mismos productos mencionados y, además, diversos servicios (de venta, importación, exportación, etc...) en la Clase 35.

MAHERLO IBÉRICA, S.L formuló demanda contra la compañía mercantil CALZADOS FERNANDO GARCÍA, S.L ejercitando diversas acciones de violación de las citadas marcas; en concreto: acción declarativa de violación de marca, acción de cesación y remoción y acción resarcitoria. La demandada se opuso a la demanda y dedujo demanda reconvencional contra la actora, mediante la cual ejercitó, con base en el art. 51-1 a) de la Ley de Marcas, acción de nulidad de las marcas mencionadas, por considerar que ambas se encuentran afectadas por la prohibición absoluta de registro contemplada en el art. 5-1 c) de la misma ley, a cuyo tenor “No podrán registrarse como marca los signos siguientes: (…) c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio”.

4.2 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención. Interpuestos sendos recursos de apelación por ambas partes, la Audiencia Provincial desestimó el de la demandada-reconviniente y estimó parcialmente el de la actora, al único efecto de incrementar el importe de la indemnización concedida en primera instancia.

4.3 Recurso por infracción procesal y de casación

CALZADOS FERNANDO GARCÍA, S.L. formuló un único motivo de infracción procesal, al amparo del art. 469.1.2º LEC, con el siguiente contenido: "Infracción de garantías procesales, vulneración del art. 218.2 LEC; derecho a que la sentencia establezca el iter lógico que permita conocer los razonamientos de la modificación del pronunciamiento dictado por el juez". La sentencia recurrida justifica las razones por las que entiende que procede la indemnización conforme al sistema conocido como "regalía hipotética", como modalidad del resarcimiento ex re ipsa, que atribuye legalmente un porcentaje económico, sin atención a daños y perjuicios concretamente acreditados, por lo que en modo alguno está ayuna de motivación.

Por su parte, el recurso de casación se formula en dos motivos. El que la parte recurrente enuncia como primero se refiere a la indemnización de daños y perjuicios (regalía hipotética) y sus requisitos. Mientras que el que articula como segundo se refiere a la nulidad de las marcas litigiosas.

4.4 Fundamentos del Derecho

4.4.1 Nulidad de las marcas litigiosas

Al amparo del art. 477.2.3º LEC, se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que aplica el artículo 5.1.c) de la Ley de Marcas y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto las SSTS 142/2004, de 26 de febrero, 30 de enero de 1990 y 30 de junio de 1992. En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, que la sentencia aplica incorrectamente el "imperativo de disponibilidad" (necesidad de que, cumpliendo un mínimo de distintividad, los signos genéricos, los descriptivos y los simplemente usuales no sean monopolizados y se encuentren disponibles para para poder ser utilizados por otros operadores económicos), ya que los términos de que se componen las marcas discutidas son meramente descriptivos.

Así, en la STPI de 8 de julio de 2004 ("Telepharmacy", apartado 49) se afirma que: “Una marca constituida por un neologismo compuesto de elementos denominativos individualmente descriptivos de características de los productos o servicios para los que se solicita el registro, es a su vez descriptiva de dichas características, salvo si existe una diferencia perceptible entre el neologismo y la mera suma de los elementos que lo componen, lo que implica que, debido al carácter inusual de la combinación en relación con dichos productos o servicios, el neologismo cree una impresión suficientemente distante de la producida por la mera unión de las indicaciones suministradas por los elementos que lo componen, de forma que prevalezca sobre la suma de dichos elementos”.

Debe tenerse en cuenta, además, según la Sala que “las marcas litigiosas no son únicamente denominativas, sino que son marcas mixtas. Se componen de la denominación y de un elemento figurativo (la disposición ascendente o descendente de las letras). Por lo que su distintividad reside también en la particular disposición de los elementos verbales y gráficos (sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1987, nº 368/87), que forman un conjunto, y no en sus componentes individuales (STJCE de 12 de junio de 2007, asunto C-334/05 P, "Limoncello de lla Costa Amalfitana"). Ya que como dijo la STJCE de 22 de junio de 1999, asunto C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer : «el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar»”.

4.4.2 Indemnización de daños y perjuicios

Con fundamento en el art. 477.2.3º LEC , la recurrente denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 43.2 b) de la Ley de Marcas, al no exigir para la concesión de la regalía hipotética la acreditación de los daños y perjuicios sufridos, contenida en las SSTS 131/2004, de 3 de marzo, 550/2006, de 8 de junio, 384/2008, de 21 de mayo, 21 de abril de 1992, 11 de diciembre de 1993, 25 de noviembre de 1994, 9 de diciembre de 1996, 20 de julio de 2000 y 8 de febrero de 2007.

La Sala recuerda que precisamente la jurisprudencia ha configurado la regalía hipotética como opción para solventar los problemas de prueba y asegurar una indemnización sin necesidad de probar en concreto el daño causado. Por tanto, elegido este criterio indemnizatorio y reconocida y declarada la existencia de infracción, procederá la condena a indemnizar.

Como dijo la STS 706/2010, de 18 de noviembre “probada la infracción de la marca de la actora, la opción indemnizatoria de la regalía hipotética «no puede quedar frustrada por la ausencia de prueba de la realidad de los perjuicios, ante la evidencia "ex re" del lucro cesante a consecuencia, en la modalidad dicha, de una utilización de los signos registrados, jurídicamente admisible mediante licencia”.

4.5 Fallo de la sentencia recurrida en casación

Desestimar los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por CALZADOS FERNANDO GARCÍA, S.L contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, en el recurso de apelación núm. 325/2012.



5. ANÁLISIS 3ª SENTENCIA STS 154/2016, DE 29 DE FEBRERO [4]


5.1 Antecedentes resumidos

El Juzgado Central de Instrucción número 6 instruyó Sumario con el número 19/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª que, con fecha 17 de noviembre de 2014, dictó la Sentencia núm. 4620 que fue recurrida en casación.

Durante los años 2.007 a 2.010, el procesado “AJ” había sido objeto de diversas investigaciones judicializadas relativas a la comisión de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes de sustancia que causaba grave perjuicio para la salud (cocaína).

La actividad aquí denunciada, estaba dirigida por uno de los procesados, persona que a través de terceros, personas físicas y personas jurídicas, llevaba a cabo la misma bajo su supervisión y toma de decisiones.

Otro procesado, “RG” designado con el alias “el Zurdo”, estaba relacionado con el anterior “AJ” por razones de parentesco (sobrino) y de dependencia, realizando labores en las empresas TRANSPINELO S.L. e ITSA utilizadas por el primer procesado para su ilícito tráfico, supliendo como persona de confianza a su tío cuando este se ausentaba de España, disponiendo de efectivo y dando las órdenes oportunas para el trabajo.

Una de las personas jurídicas que ha sido objeto de enjuiciamiento, la entidad TRANSPINELO, era dirigida por el procesado “AJ”, si bien al frente de la misma formalmente aparecía “el Zurdo”.

Otra empresa denominada INVESTISSEMENT TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA) asimismo era dirigida y financiada por el mismo “AJ”, si bien aparecía bajo la administración única del sobrino del alias “Tirantes”, administrador de una tercera sociedad que a continuación se describirá.

Ambas entidades participan, en la forma que se dirá, en el envío de máquinas de obras públicas a Venezuela.

Por último, la tercera entidad GEORMADRID MACHINERY que aparece como destinataria de las mismas al ser devueltas a España, en la forma que se dirá, estando administrada desde al menos 2009 por el alias “Tirantes”, tío del administrador único de la sociedad ITSA antes referida.

Las dos primeras entidades realizaban actividades comerciales diversas, no así la tercera citada a la que no se le conoce actividad, y eran utilizadas por “AJ” para articular actividades de importación y exportación de máquinas en cuyo interior se encontró sustancia estupefaciente como en el presente caso, actividades por las que se han seguido procesos penales aparte en 2006 y 2007.

En los primeros meses del año 2011, “AJ” y las personas que formaban su organización, “el Zurdo”, “LV” y “el Tirantes”, comenzaron los trámites para el envío de máquinas a Venezuela, las que serían posteriormente reimportadas a España conteniendo droga en su interior.

El día 5 de marzo las máquinas embarcaron en el Puerto de Santander en un buque con origen en Santander y destino Puerto Cabello (Manzanillo), Venezuela. Una vez llegadas las máquinas a Venezuela, fueron recogidas por su destinataria MULTISERVICIOS Y MAQUINARIA OP, de la que era responsable una súbdita venezolana. Fueron bajadas del barco y salieron de la zona primaria del puerto el día 27.04.2011 y, una vez en tierra, se transportaron a una nave-almacén. Finalmente las maquinas son embarcadas en otro barco con destino de vuelta a España, el día 4 de Junio de 2011, siendo desembarcadas por orden de la Autoridad competente venezolana en el muelle de Palúa, ubicado en San Félix, Venezuela, en donde se encontraban en custodia policial desde el día 5 de Junio de 2011 por encontrarse dudosamente documentadas.

No obstante y con ánimo de ocultación del tráfico de la mercancía, en la documentación encontrada posteriormente en Venezuela figuraba como entidad receptora GLOVAL MACHINERY SA, empresa que no consta su existencia y cuyos datos de ubicación y de contacto corresponden a los de GEORMADRID MACHINERY. La dirección de destino de la maquinaria era en realidad un inmueble desocupado.

El día 4 de junio de 2011, las máquinas con droga fueron cargadas en otro barco con destino previsto al puerto de Bilbao. La Guardia Nacional Bolivariana, fue informada por la Guardia Civil española de tal operación, produciéndose un primer registro el día 24 de Junio de 2.011, encontrándose en el interior de las dos máquinas retroexcavadoras Volvo diversos envoltorios con sustancia estupefaciente (cocaína) con un peso de 5.052 Kgms y un valor económico de haber ingresado en el mercado de 258.544.480€. Finalmente el día 28 de Junio de 2.011 se produce el registro de la maquinaria restante por las Autoridades policiales venezolanas hallando en el interior de las mismas un total de 1.650,5 Kgms más de cocaína.

Practicada entrada y registro el día 28/6/2011 (folios 2349 y ss) en la sede de TRANSPINELO, se ocuparon diversos efectos; Igualmente se practicaron múltiples registros adicionales en otras sedes y sociedades vinculadas.

5.2 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional

·        PF: A “AJ”, “El Sordo”, “LV” y “el Tirantes”, en su calidad de autores responsables de un delito ya definido contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio para la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, en organización, mediante el uso de buque y simulación de operaciones comerciales internacionales, a las penas que oscilan entre los TRECE AÑOS, SEIS MESES de prisión y multa de 775.633.440 € y los NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de 775.633.440 €.

·        PJ: A las entidades TRANSPINELO S.L y GEORMADRID MACHINERY S.L,   por su participación como instrumento jurídico en los términos ya definido respecto del delito contra la salud pública asimismo concretado a su DISOLUCIÓN con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna , y al pago de la MULTA de 775.633.440 €.

·        PJ: A la entidad INVESTISSIMENT TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA), por su participación como instrumento jurídico en los términos ya definido respecto del delito contra la salud pública asimismo concretado la prohibición de realizar actividades comerciales en España por tiempo máximo de 5 años, y al pago de la MULTA DE 775.633.440 €.

5.3 Recurso de casación

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

5.4 Fundamentos del Derecho

5.4.1 Recursos de las personas físicas

Todos ellos desestimados, según se fundamentan en la Sentencia.

5.4.2 Recursos de las personas jurídicas

En relación al recurso de TRANSPINELO, S.L, la Sala señala que para completar el análisis de la necesaria acreditación de los diferentes requisitos exigidos para sustentar debidamente una conclusión condenatoria para la persona jurídica, que sea respetuosa con el derecho de ésta a la presunción de inocencia, y a fin de cumplir con las funciones de unificación doctrinal que la Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional, tratándose, como define el mismo Alto Tribunal, de materia tan novedosa como compleja, y por tanto precisada de criterios válidos en la interpretación del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas acordes con el sentido, naturaleza y finalidad del mismo, la Sala considera de interés dejar constancia de las siguientes precisiones:

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

a) Como ya se dijera en la STS 514/15, de 2 de Septiembre de 2015, ha de reiterarse que ‘Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal.’ De manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales alegaciones en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.

MODELOS Y CULTURA DE CUMPLIMIENTO

b) Que, de acuerdo con todo ello y aunque en el presente procedimiento no haya sido materia de debate, ante la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica recurrente, es conveniente señalar, intentando eludir en lo posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión sobre las pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal (art. 31 bis CP, especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015) es el hecho de que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31 bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2 CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica.

Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.

LA CARGA DE PRUEBA EN LA PJ

Respecto a la Circular 1/2016, de 22 de enero, de la FGE, la Sentencia cuestiona la afirmación manifestada en la página 56, respecto a la “excusa absolutoria”. Esa discrepancia da pie a afirmar que la carga de prueba corresponde a la acusación [3] aunque podría tomar la iniciativa la propia persona jurídica en evitación de daños reputacionales a través de la búsqueda inmediata de la exención, corriendo con la carga de su acreditación como tal eximente. Como dice la sala “a nuestro juicio, la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción”. Por si no hubiera quedado claro a quién corresponde la carga de prueba, sigue argumentando la Sala: “ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo”.

Sigue señalando la sentencia “El núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, como venimos diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas ‘Compliances’ o ‘modelos de cumplimiento’, exigidos para la aplicación de la eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar.

Con esto viene a decir la Sala que tan importante como implantar un modelo de prevención es evidenciar una cultura de cumplimiento, coincidiendo aquí sí con la Circular 1/2016: “No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la ‘cultura ética empresarial’ o ‘cultura corporativa de respeto a la Ley’ (pág. 39), ‘cultura de cumplimiento’ (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bis CP”.

Al final, como ya se dijo y centrándonos en el caso presente, la acreditada ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos en TRANSPINELO hace que, como consecuencia de la infracción contra la salud pública cometida por sus representantes, surja la responsabilidad penal para esta persona jurídica.

REGLAS DE DETERMINACIÓN DE LAS PENAS

Pese a que en el recurso no se  aluda expresamente a ella, la Sala entra en la incorrecta aplicación de las reglas de determinación de las penas, en concreto la de disolución de la PJ condenada:  Extremo sobre el que resulta de gran importancia pronunciarnos puesto que se trata de una empresa que, según se nos dice, daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los graves perjuicios derivados de semejante castigo cuando, además y como ya se ha dicho, los intereses de la persona jurídica, que son también los de ellos, pudieran no haber sido defendidos con la máxima diligencia por aquel que fue llamado a hacerlo”.

El Alto Tribunal recuerda lo que dispone el art. 66 bis 1 b) CP respecto a las penas interdictivas o privativas de derechos: “Para decidir sobre la imposición y la extensión de las penas previstas (…) habrá de tenerse en cuenta (…) b) Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores”. Abundando en argumentación, la Sala también recuerda que para la imposición de la pena de disolución, al margen de los casos de "multirreincidencia" de la regla 5ª del art. 66 CP, se requiere "Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales", añadiendo el precepto que "Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal" (art. 66 bis b) "in fine" CP). Como conclusión para este recurso señala el Alto Tribunal: “De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido lícito de la persona jurídica fueren utilizados por la persona física integrante de la misma para cometer la infracción de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la misma deba de disolverse en los términos del art. 33.7 b) CP, sino que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad”.

Según la Sala, el criterio de la Audiencia carece de dicha motivación ya que no se hace alusión alguna a dicho aspecto, por lo que debe procederse a la exclusión de dicha pena. En relación a la cuantía de la sanción económica, tenemos dos vías de disposición:

·        La primera respecto a la cuantía, cumpliendo con las previsiones del art. 31 ter 1 CP, último inciso, cuando hace referencia a la modulación del importe de la sanción pecuniaria para evitar una respuesta desproporcionada entre la suma total de las multas y la gravedad de los hechos sin permitir, por otra parte, una reducción de dichas cuantías por debajo del límite mínimo legal.

·        La segunda respecto a su forma de pago, abriendo la posibilidad de un futuro fraccionamiento del mismo. Todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, "...cuando su cuantía ponga probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona jurídica) o el mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo aconseje el interés general".



SOCIEDAD PANTALLA

En relación a INVESTISSMENT TRANS SPAINAFRICA, se declara probado en el "factum" de la recurrida que se trata de una "sociedad pantalla", o meramente instrumental, lo que bastaría para la declaración de su responsabilidad penal, de acuerdo con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación de tales penas o, en su caso, con mayor corrección, su tratamiento como "inimputable" y ajena por ello al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que alude la ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, con la consecuencia por supuesto de su disolución.

No obstante la recurrente  aduce ante el Alto Tribunal que está ausente, en esta ocasión, uno de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica que no es otro que el de que el delito cometido por la persona física, aquí la infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de "provecho" (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere en este punto a "beneficio directo o indirecto") para la entidad.

La Sala conviene en dejar claro que “el término de ‘provecho’ (o ‘beneficio’) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete”.

Dice a propósito de ello la reiterada Circular 1/2016 de la Fiscalía que "La sustitución de la expresión ‘en su provecho’ por la de ‘en su beneficio directo o indirecto’, conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad".

En consecuencia, como en el caso que nos ocupa, cuando las ganancias cuantiosas que obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es que favorezcan la subsistencia de la entidad sino que justificarían su propia existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa "pantalla" constituida con el designio de servir de instrumento para la comisión del delito como su única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido requisito sin posible réplica.


5.5 Fallo de la sentencia recurrida en casación

5.5.2 Recurso de TRANSPINELO, SL.

Se concluye en la estimación parcial del Recurso, con el posterior dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que tengan cabida las consecuencias punitivas derivadas de dicha parcial estimación.

5.5.3 Recurso de GEORMADRID MACHINERY S.L.

Los motivos, y el Recurso en su integridad, se desestiman íntegramente.

5.5.4Recurso de INVESTISSMENT TRANS SPAINAFRICA

Los motivos en relación al derecho de defensa (Art. 24.2 CE) y al derecho a la presunción de inocencia (Art. 24.2 CE), y Recurso, se desestiman íntegramente.

5.6 Fallo de la segunda sentencia

Se debe excluir del pronunciamiento condenatorio dictado por la Audiencia en las presentes actuaciones contra la empresa TRANSPINELO S.L. la pena de disolución que se le imponía, manteniendo la multa cuyo importe, a su vez, podrá ser fraccionado, en fase de ejecución de condena, con la finalidad de preservar los puestos de trabajo de la misma, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, incluidas las otras condenas, comisos y costas.

5.7 Voto particular

Voto concurrente que formula el Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, y al que se adhieren seis Magistrados más, en la Sentencia del Pleno de esta Sala sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, recaída en el Recurso de Casación Núm. 10.011/2015, interpuesto contra la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de noviembre de 2014.

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

La específica naturaleza del caso (un supuesto en el que las personas jurídicas condenadas han sido utilizadas como instrumento del tráfico internacional de drogas), “ha excluido del debate casacional la consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la acusación”. Una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional, sobre la cual el Ministerio Público no ha podido argumentar expresamente su posición porque, como se reconoce expresamente en la sentencia (fundamento jurídico octavo, apartado b), "no ha sido materia de debate en este procedimiento", y sobre la que, sin embargo, la sentencia se pronuncia de forma expresa y cuestionable.

La culpabilidad la infiere el Legislador, en el apartado a) del art 31 bis CP que es el aquí aplicado, del hecho de permitir que sus representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por cuenta de la sociedad y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios generales de la ‘culpa in eligendo’ y la ‘culpa in vigilando’, o incluso, si se quiere profundizar más, de la culpa ‘in constituendo’ y la culpa ‘in instruendo’

SOBRE LA CARGA DE PRUEBA

Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. “Consideramos que no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos”.

Continúan afirmando quiénes formulan el voto particular, que el propio Legislador sigue este criterio probatorio de carácter general ya que en el párrafo segundo del número 2º del art 31 bis se establece expresamente que cuando las circunstancias que dan lugar a la exención "solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena".



6. ANÁLISIS 4ª SENTENCIA STS 221/2016, DE 16 DE MARZO [7]



6.1 Antecedentes resumidos

El Juzgado de instrucción número 7 de Cáceres, incoó diligencias previas procedimiento abreviado 603/2013, contra VIPRÉS INMOBILIARIA; “JPCG” y “ACV” y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección Segunda), rollo procedimiento abreviado nº 13/2015 que, con fecha 8 de mayo de 2015, dictó sentencia.

 “JGM” el día 19 de febrero de 2013 firma un contrato de encargo con la entidad de nombre comercial VIPRÉS INMOBILIARIA (con denominación jurídica ANJUMA, GI. SL)  para la venta de un inmueble sito en Cáceres, por un precio de 110.000 euros en el que se decía que 5000 euros de ese precio eran los honorarios de la inmobiliaria interviniente.

El día 26 de febrero de 2013 la entidad VIPRÉS INMOBILIARIA formaliza a su vez un contrato de venta del inmueble propiedad del citado “JGM”, y sin intervención personal del mismo. En ese contrato se establece que el precio de la compra era de 113.000 euros, estipulación segunda, y en la sexta consta que en ese precio estaban incluidos los honorarios de la inmobiliaria.

El día 8 de abril de 2013 se formalizó la escritura pública de compraventa en la que se reseña un precio de venta de 110.000 euros, entregando mediante cheque bancario 105.500 euros que aún restaba por pagar de las cantidades ya entregadas a cuenta por los compradores que ascendían a un total de 113.000 euros, mientras que el vendedor entendió que eso era lo que quedaba por pagar después de detraer los 5.000 euros de los honorarios, según su contrato privado de 19 de febrero.



6.2 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres

Condenó a “JPCG”, representante legal de la sociedad, a “ACV” empleada de la sociedad que intervino en la compra-venta como autores de un delito de estafa agravada anteriormente definida a la pena de 2 años de prisión y la inhabilitación especial para el desempeño de cualquier actividad relacionada con la gestión de viviendas, incluida la intermediación por sí o por tercero o persona jurídica en su nombre, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros a cada uno de los dos condenados personas físicas.

A la sociedad ANJUMA, GI. SL por la comisión de este delito se le impone la pena de multa de 24.000 euros, y la clausura y cierre del local en el que se encuentra la oficina sita en la calle Gil Cordero, 5 de Cáceres que operaba bajo el nombre comercial de VIPRÉS INMOBILIARIA, y consiguiente cese de la actividad en ese local por un plazo de seis meses. Adicionalmente se les impone a las PF condenadas una indemnización solidaria en concepto de responsabilidad civil y las costas a los tres condenados por partes iguales.



6.3 Recurso de casación

Se presenta Recurso de casación. Respecto a la Persona Jurídica,  éste se formaliza por cuatro motivos. Los tres primeros sostienen, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso con todas las garantías, con proscripción de toda indefensión. El cuarto motivo, con invocación del art. 849.1 de la LECrim atribuye a la resolución recurrida error de derecho por indebida aplicación del art. 251 bis del CP.

6.4 Fundamentos del Derecho

6.4.1 Sobre la Persona Jurídica

La condena de una persona jurídica y la invocación por su defensa de vulneración de sus derechos fundamentales, lo sitúa de plano en el novedoso y controvertido tema de la responsabilidad de los entes colectivos. De su novedad habla el hecho de que la Sala del TS sólo se haya pronunciado en dos precedentes: la STS 514/2015, de 2 de septiembre, y más recientemente, la sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero.

LA CARGA DE PRUEBA

Que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia está fuera de dudas. Así lo ha proclamado el Alto Tribunal en la STS 154/2016, 29 de febrero: “...de manera que derechos y garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados (...), como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, al juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc. (...) ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones”.

Esa afirmación no es sino consecuencia del nuevo estatuto de la persona jurídica en el proceso penal. Es importante, además, destacar que el conjunto de derechos invocables por la persona jurídica, derivado de su estatuto procesal de parte pasiva, eso sí, con las obligadas modulaciones, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Y es que la posición de los entes colectivos en el proceso, cuando son llamados a soportar la imputación penal, no debería hacerse depender del previo planteamiento dogmático que el intérprete suscriba acerca del fundamento de esa responsabilidad. En efecto, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia a la que se refiere el motivo, el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015.

“La Sala no puede identificarse –insistimos, con independencia del criterio que en el plano dogmático se suscriba respecto del carácter vicarial o de responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica- con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. Y para alcanzar esa conclusión no es necesario abrazar el criterio de que el fundamento de la responsabilidad corporativa no puede explicarse desde la acción individual de otro. Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Sería contrario a nuestra concepción sobre ese principio estructural del proceso penal admitir la existencia de dos categorías de sujetos de la imputación. Una referida a las personas físicas, en la que el reto probatorio del Fiscal alcanzaría la máxima exigencia, y otra ligada a las personas colectivas, cuya singular naturaleza actuaría como excusa para rebajar el estándar constitucional que protege a toda persona, física o jurídica, frente a la que se hace valer el ius puniendi del Estado”. Entiende la Sala que el proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica.

Sobre ese riesgo ya advirtió el dictamen del Consejo de Estado al proyecto de reforma de 2015, cuyas palabras cobran ahora un especial valor: “...entiende el Consejo de Estado que esta deficiente redacción podría tener consecuencias indeseadas desde el punto de vista de la carga de la prueba que, con carácter general y dentro de los procesos penales, pesa sobre la acusación y se proyecta sobre la totalidad de los elementos de la conducta delictiva. En la redacción propuesta por el Anteproyecto, el artículo 31 bis.2 del CP podría llevar a la conclusión de que, debido a que la existencia del programa de Compliance se erige en una circunstancia obstativa de la responsabilidad penal de la persona jurídica, tan solo a ella le incumbe la carga material de la prueba de dicho hecho impeditivo, cuando en realidad la acreditación de tales extremos (la inexistencia del programa de Compliance o su inaplicación) debería recaer sobre las partes acusadoras”.

La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el art. 31 bis 1 b). Sólo responde cuando se hayan “...incumplido gravemente de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso”. Los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos. “En definitiva, en la medida en que el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión constituye el fundamento de la responsabilidad del delito corporativo, la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión. Sin perjuicio de que la persona jurídica que esté siendo investigada se valga de los medios probatorios que estime oportunos –pericial, documental, testifical- para demostrar su correcto funcionamiento desde la perspectiva del cumplimiento de la legalidad”. Como ya se ha dicho, no invertir, pero si complementar, la carga de prueba, puede ser una forma legítima de actuar en interés de agilizar la acreditación por parte de la persona jurídica de su modelo de organización, gestión y control, reduciendo el impacto reputacional que la dilación en el tiempo de la investigación por parte del Ministerio Fiscal, ke pueda acarrear.

CONFLICTO DE INTERESES ENTRE PJ Y PF

Otro aspecto importante de que entre la persona física a la que se imputa el hecho delictivo –en el supuesto objeto del presente recurso, “JPCG” como autor de un delito de estafa- y la persona jurídica a la que también se condena, no exista una colisión de intereses que pueda jugar en perjuicio de uno u otro de los sujetos de la imputación. Esta llamada de atención ya fue objeto de la anterior STS 154/2016, de 29 de febrero. Se decía en el apartado 5º del FJ 8º: “...se trata en concreto de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo que obviamente resulta de una importancia aún mayor. [...] La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.

Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir, que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante [vid. art. 31 quáter b) CP]. (…) En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación”.

La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las personas físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla.

Continúa el Tribunal: “En el caso que nos ocupa, es palmario que la representación legal de ANJUMA G.I. S.L no debería haber sido asumida por “JPCG”. La decisión judicial de aceptar para la representación y defensa de ambos sujetos de la imputación a los mismos profesionales, podría haber conducido a una escisión funcional nada beneficiosa para uno u otro imputado. Sin embargo, decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos perjudiciales, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de defensa.

En el supuesto de hecho que centra nuestra atención no existe constancia de esa colisión de intereses. Es seguro que a ello habrá contribuido la insuficiencia argumental con la que en el último párrafo del FJ 5º de la sentencia recurrida, la Audiencia Provincial pretende justificar la declaración de responsabilidad penal de ANJUMA G.I. S.L. Sea como fuere, con independencia del desenlace del tercero de los motivos, en el que se ofrece la clave para la absolución de la persona jurídica condenada, el discurso argumental de la defensa de “JPCG”, cuando sostiene la falta de pruebas acerca de la permanencia en su cargo de administrador de la entidad ANJUMA G.I S.L, no puede ser aceptado”.

IMPUTACIÓN FORMAL DE LA PJ

Aduce la defensa en su tercer motivo, con la cobertura de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, que se ha vulnerado “...el derecho fundamental a la proscripción de cualquier suerte de indefensión, recogido en el art. 24 de la Constitución”.

Recuerda que la entidad ANJUMA G.I. S.L “no ha sido imputada en la presente causa, conociéndose su participación a través del escrito de conclusiones provisionales de la representación del Sr. “GM””. Y añade que “…ni as acusaciones, ni el Ministerio Fiscal, ni la Jueza instructora instaron medida de clase alguna en orden a considerar imputada a la mercantil ANJUMA”. De hecho, “…su representante legal no fue escuchado durante la instrucción criminal (…). Se hace así visible la palmaria indefensión padecida por nuestra representada, que por ser persona jurídica (…) no es de peor derecho que las físicas como sujeto del proceso penal y singularmente, como acusado en el mismo. Ni siquiera hay una resolución judicial en sentido estricto que procure evitar la indefensión de ANJUMA (…) sino que es el Secretario Judicial el que, en defecto de otros actores del proceso insta en un momento procesal periclitado desde todos los puntos de vista”.

Reconoce el Alto Tribunal que son dos los sujetos de la imputación, PF y PJ, cada uno de ellos responsable de su propio injusto y cada uno de ellos llamado a defenderse con arreglo a un estatuto constitucional que no puede vaciar su contenido en perjuicio de uno u otro de los acusados. “La imposición de cualquiera de las penas –que no medidas- del catálogo previsto en el art. 33.7 del CP, sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi. En definitiva, la opción por el modelo vicarial es tan legítima como cualquier otra, pero no autoriza a degradar a la condición de formalismos la vigencia de los principios llamados a limitar la capacidad punitiva del Estado”.

La queja del recurrente, cuando censura el no haber sido objeto de una imputación formal, ha de ser atendida. Y no es sino consecuencia obligada de lo dispuesto en el art. 409 bis del CP. En él se dispone que “…cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica se tomará declaración al representante especialmente designado por ella, asistido de su Abogado”.

6.5 Fallo de la sentencia recurrida en casación

Se casa y anula la resolución de la Audiencia Provincial de Cáceres, en causa seguida por un delito de estafa, y se procede a dictar una segunda sentencia.

6.6 Fallo de la segunda sentencia

El haber acogido el tercero de los motivos formalizados por la entidad mercantil ANJUMA G.I S.L, conduce a la absolución de esta persona jurídica, con todos los pronunciamientos favorables.



7. ANÁLISIS 5ª SENTENCIA STS 516/2016, DE 13 DE JUNIO [8]



7.1 Antecedentes resumidos

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ponferrada, instruyó Procedimiento Abreviado 61/2013 contra Ambrosio y otro, por delito continuado contra los recursos naturales y el medio ambiente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, que con fecha 14 de abril de 2015 dictó sentencia.

Desde el año 1968 se vino explotando a cielo abierto una cantera de piedra caliza asentada en el paraje conocido como Peña de Rego que forman parte de los Montes de Utilidad Pública números 363 y 589 de la Junta Vecinal de Carucedo, en el Término Municipal de Carucedo, terrenos clasificados como suelo rustico de protección forestal, situándose la explotación en la zona periférica de protección del Espacio natural de las Médulas cuya delimitación territorial figura en el Decreto 101/2002 de 1 de agosto de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueba el Plan de Ordenación de los Recursos Naturales del Espacio Natural de las Médulas, al disponer su artículo 3 que dicho Plan afecta, además de a otros dos, a la totalidad del Término Municipal de Carucedo, a la vez que referida cantera queda comprendida dentro de la cuenca visual percibida desde el conocido como mirador de Orellán.

A partir del año 1981, la empresa Canteras Industriales del Bierzo, SA (en adelante CATISA), sucedió al anterior explotador de la cantera. La actividad desarrollada por, CATISA, ha supuesto una severa afectación paisajística para el entorno natural en el que se asientan la cantera y sus instalaciones al punto de que su frente de explotación, que ha llegado a tener más de mil metros de longitud, rompe la continuidad del monte y su vegetación, resultando perceptible sin dificultad desde el conocido como mirador de Orellan, pese a estar este a unos 5 Kilómetros de la cantera.

Se ha provocado deforestación y acción corrosiva del suelo, pudiendo decirse que la alteración del paisaje, a la que nos venimos refiriendo, que provoca la cantera sobre el Espacio Natural de las Médulas es de una gravedad extrema. El exceso de material sedimentable transportado por el aire, aunque no va acompañado de residuos peligrosos o tóxicos, afecta al lecho del arroyo castigando la flora y la fauna.

En fecha 29 de Junio de 1997 el acusado, Ambrosio , fue nombrado Consejero Delegado de Catisa, (Folio 673F) hasta que la actividad de la cantera fue suspendida y paralizada, con carácter cautelar, por auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de León de fecha 27 de Febrero de 2009 (Folio 64 y siguientes), clase de decisión de paralización de la actividad en la cantera que, también y con carácter cautelar, fue acordada en la presente causa, en trámite de recurso de apelación, por auto de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, de fecha 17 de mayo de 2010. (Folio 833 y siguientes).

Fue en sesión de 5 de noviembre de 2009 cuando, la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Carucedo, de la que formaba parte, como Alcalde, Don Miguel, a la vista de diversos informes, adopto por unanimidad el acuerdo de conceder Licencia ambiental a Catisa (Folios 463 a 484). Ese acuerdo fue objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal en el Procedimiento Ordinario n° 69/2010 que se sustanció ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 3 de los de León, que dictó sentencia en fecha 31 de marzo de 2011 en la que se declaraba nulo y dejaba sin efecto dicho acuerdo, por haberse otorgado la Licencia ambiental sin sometimiento previo a Evaluación de Impacto Ambiental (Folios 1009 a 1018).



7.2 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de León

La Audiencia Provincial de León se pronunció condenando a Ambrosio, como autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y un día de prisión.

 Así mismo, le condenó a que satisficiera la cantidad de 475.000 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cantidad que, una vez hecha efectiva, sería puesta a disposición de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León, que la dedicara a llevar a cabo actuaciones de restauración en la cantera Peña del Rego, previos los permisos, autorizaciones o licencias que se precisen de la autoridad competente.

7.3 Recurso de casación

Formado en el Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando once motivos de casación, siendo el primero:  “Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRim, por indebida inaplicación del artículo 31 bis del Código Penal”.

7.4 Fundamentos del Derecho

En síntesis el relato fáctico refiere que la empresa CATISA fue dirigida por el acusado desde junio de 1997 hasta que la actividad fue suspendida cautelarmente por el Juzgado de lo contencioso administrativo, el 27 de febrero de 2009. Durante ese espacio temporal, el acusado tuvo conocimiento de la "coyuntura y pormenores que concurrían en la actividad extractiva desarrollada por la cantera y, pese a tener capacidad para hacerlo, nunca tomó las decisiones pertinentes para evitar, tampoco para reducir, pese a que eran evidentes, los perniciosos efectos que la actividad de CATISA estaba ocasionando a la naturaleza y medioambiental".

En el relato fáctico se refiere el daño medioambiental causado de doble naturaleza:

·        De una parte de naturaleza paisajística, por la afectación del mismo al crear artificialmente un inmenso páramo.

·        De otra, por la realización de vertidos con sedimentos al cauce fluvial derivado de la limpieza y escorrentía de la explotación obviando la balsa de decantación instalada.

En el primer motivo, el recurrente denuncia un error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, del art. 31 bis del Código penal. Sostiene el recurrente que ha sido condenado por ser el Consejero Delegado de la empresa CATISA que es la persona jurídica a quien se imputa el hecho delictivo, por lo que es de aplicación el art. 31 bis del Código que ha sido inaplicado en la sentencia impugnada. El recurrente sostiene que él no es el autor sino la persona jurídica y que la responsabilidad declarada en la sentencia es por ser representante legal de la misma siendo ésta la que debió haber sido imputada por la conducta típica. El motivo se desestima al carecer de base atendible.  Su formulación denota un absoluto desconocimiento del Derecho penal aplicado a una PJ.

Es motivo se desestima al carecer de base atendible, por dos motivos:

·        Primer motivo: Al tiempo de la comisión de los hechos, -de junio de 1997 a febrero de 2009- no se había promulgado el precepto penal que denuncia como inaplicado. Concretamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Consecuentemente, tampoco existió una responsabilidad penal imputada a la persona jurídica desde la acusación y tampoco esa responsabilidad formó parte del objeto del proceso.

·        Segundo motivo: Aún en el supuesto de que, salvadas las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio, se hubiera ejercido la acción penal contra la persona jurídica, la redacción del precepto, no excluye la de la persona física que la representa si concurren en él los elementos de la autoría precisos para la imputación y la subsunción de su conducta en la norma. El relato fáctico refiere un comportamiento típico en el acusado consistente en no hacer nada para evitar o disminuir, pudiendo hacerlo, los efectos y daños ecológicos que causó la industria que dirigía, comportamiento personal que es imputable al mismo y del que surge la responsabilidad penal.

El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física -representantes legales o por empleados- en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema individual, [10] siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad”.

En el caso, de esta casación no se formuló acusación a la persona jurídica, por lo que ésta no pudo ser declarada. Por otra parte la responsabilidad de la persona física es independiente de la posible responsabilidad penal de la persona jurídica.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del art. 2.2 del Código penal por la no aplicación del precepto penal más favorable que considera tiene ese carácter la novedosa de previsión legal de la responsabilidad en las personas jurídicas. “La desestimación es procedente. La premisa de una responsabilidad de la persona jurídica no tiene la consideración de la que el recurrente parte para afirmar el error de derecho. La previsión de una responsabilidad penal de la persona jurídica no es excluyente respecto de la persona física, antes al contrario para el código es acumulativa, pudiendo darse ambas responsabilidades conjuntamente. Solo si se considerara que la responsabilidad en la persona jurídica excluye la de la física pudiera considerarse el  argumento expuesto pero no es esta la previsión legislativa”.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 5: "no hay pena sin dolo o imprudencia". Cuestiona la concurrencia en el hecho del principio de culpabilidad y sostiene, contrariamente a lo que se declara probado, que el delito lo ha cometido CATISA y que el recurrente es el consejero delegado que actúa sin dolo o culpa. “El motivo es formalizado con reiteración de lo anteriormente argumentado y en contradicción con el relato fáctico que no condena al recurrente por ser el representante legal de CATISA, sino por no actuar las facultades que le corresponden en favor del bien jurídico tutelado con conocimiento de la situación generadora del deber y con posibilidad de hacerlo. El delito objeto de la condena es doloso y esta tipicidad subjetiva se integra por la acreditación de la intencionalidad o por la representación del riesgo y la continuación en la acción (STS 916/08, de 30 de diciembre), situación ésta última que debe resultar acreditada por prueba directa o inferida de elementos objetivos acreditados que permitan afirmar que conoce el peligro generado por su acción y no adopta ninguna medida para evitar la realización del tipo. En el relato fáctico, del que se parte la impugnación articulada por error de derecho, se refiere al conocimiento de la situación antijurídica que obligaba a una actuación en defensa del bien jurídico que no se actuó, por lo que su conducta reúne los requisitos de la tipicidad subjetiva”.

7.5 Fallo de la sentencia recurrida en casación

No ha lugar el Recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Ambrosio, contra la sentencia dictada el día 14 de abril de 2015 por la Audiencia Provincial de León, en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado contra los recursos naturales y el medio ambiente.



8. ANÁLISIS 6ª SENTENCIA STS 774/2016, DE 6 DE OCTUBRE [9]



8.1 Antecedentes resumidos

El 28 de Junio de 2011 la fiscalía presentó denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Navalcarnero, por haberse construido una serie de edificaciones en una finca propiedad de la entidad NAFEDANN EXPLOTACIONES SL, (en adelante NAFEDANN) teniendo los terrenos la consideración de suelo no urbanizable especialmente protegido. En dicha denuncia se solicitaba que se recibiera declaración en calidad de imputado al que fuera el legal representante de la mercantil propietaria de la finca. Tras incoarse las Diligencias Previas 2037/11 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero y ordenarse diversas diligencias de investigación, el 28 de noviembre de 2012 se solicitó de nuevo por el Ministerio Fiscal que se recibiera declaración en calidad de imputado al representante legal de la entidad, lo que se acordó en Providencia de 3 de diciembre de 2012. El 8 de febrero de 2013, el Juzgado de Instrucción recibió declaración en calidad de inculpada a Amanda (legal representante de NAFEDANN).

El Juzgado de Instrucción n.º 5 de Navalcarnero instruyó Procedimiento Abreviado número 2037/2011 por delito contra la ordenación del territorio contra la entidad NAFEDANN EXPLOTACIONES S.L. y su representante legal Amanda, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid. Incoado por esa Sección el Procedimiento Abreviado 49/2015, con fecha 19 de octubre de 2015 se dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:

·        PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero se instruyó el procedimiento abreviado nº 2037/11 por presunto delito contra la ordenación del territorio remitiéndose la causa para su enjuiciamiento a este Tribunal como competente para ello.

·        SEGUNDO.- Al inicio del acto del juicio oral, y como cuestión previa, la defensa de Dª Amanda alega que no puede celebrarse el acto del juicio oral teniendo como acusada a la misma puesto que no se dirigió contra ella el auto de incoación de procedimiento abreviado ni se ha abierto el juicio oral en relación con la citada acusada, interesando por lo tanto que se archive el procedimiento al haber adquirido firmeza dichas resoluciones, oponiéndose a ello el Ministerio Fiscal y mostrándose conforme la defensa de la entidad NAFEDANN EXPLOTACIONES SL.



8.2 Fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento: PARTE DISPOSITIVA: En atención a todo lo expuesto, la Sala acuerda el archivo de las presentes actuaciones, con declaración de oficio de las costas causadas.

8.3 Recurso de casación

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra el Auto de archivo indicado y lo formaliza al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, al tiempo que por falta de la motivación exigida en el artículo 120 del texto constitucional.

8.4 Fundamentos del Derecho

Sostiene el Ministerio Público que la decisión de archivo adoptada por la Sala carece de respaldo normativo y que si bien no podía celebrarse el juicio oral de conformidad con las reglas rectoras del proceso acusatorio, el desajuste procesal derivaba de un doble error de la Juez de Instrucción: “de un lado, porque ordenó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra la entidad NAFEDANN , siendo que la mercantil no había sido nunca imputada en el procedimiento; de otro, porque tras presentar el Ministerio Público su escrito de acusación contra Amanda , se decretó la apertura de juicio oral contra la sociedad de su pertenencia. De este modo, afirma que se ha producido un quebranto de la tutela judicial efectiva, habiéndosele generado una material indefensión en orden a alegar y demostrar el sustento de la acción penal que pretendía ejercitar, motivando con ello que ambas resoluciones deban ser anuladas y que deban retrotraerse las actuaciones al momento previo al auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado”.

El motivo debe ser estimado en los términos concretos que a continuación se establecen.

El artículo 267 de la LOPJ reconoce la posibilidad de corregir en cualquier momento los errores materiales de los que pueda adolecer cualquier resolución judicial, estableciendo un cauce reparador y excepcional que responde (STC 19/1995, F. 2) también a las exigencias de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial, pues, como es notorio, estos principios no alcanzan a conformar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo, cuando puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución ( SSTC, entre otras, 218/1999, de 29 de noviembre ; 48/1999, de 22 de marzo y 180/1997, de 27 de octubre)”.

La contemplación de las dos exigencias enfrentadas de seguridad jurídica y efectividad de la tutela judicial, ha asentado una doctrina constitucional que establece que toda aclaración o corrección de una resolución queda necesariamente sujeta a una interpretación restrictiva. “Ésta debe distinguir entre lo que es salvar un mero desajuste o contradicción patente, al margen de todo juicio de valor o apreciación jurídica (SSTC, entre otras, 111/2000, de 5 de mayo y 19/1995, de 24 de enero) y la pretensión de remediar por esta vía la falta de fundamentación de la resolución (23/1994, de 27 de enero y 138/1985, de 18 de octubre), o bien una errónea calificación jurídica (SSTC 16/1991, de 28 de enero y 119/1988, de 20 de junio) o, en fin, los hechos y conclusiones probatorias del proceso (SSTC 231/1991, de 10 de diciembre y 179/1999, de 11 de octubre)”.

No obstante ello, la obligada interpretación restrictiva respecto de las posibilidades de corrección del error, no puede impedir proclamar la existencia de un error material en el Auto de Prosecución que aquí se analiza y corregir la resolución hacia la finalidad procesal que guio su promulgación de manera evidente. “Por todo ello, la fijación del espacio subjetivo realizada en el Auto de Procedimiento Abreviado de fecha 12 de agosto de 2014, debe entenderse referida a la encausada Amanda”.

Es cierto que el Ministerio Público no interpuso ningún recurso, ni peticionó la nulidad del auto que acordó abrir el juicio oral contra la entidad NAFEDANN y que eludió abrirlo contra quien acusaba el Ministerio Fiscal. No obstante, en modo alguno puede afirmarse que esta inacción sea imputable a la parte acusadora. “En los autos (f. 286 y 288) consta que el Auto de apertura de juicio oral sólo se notificó a la representación procesal de NAFEDANN (de idéntica postulación que la acusada). Indebidamente, al Ministerio Fiscal no se le comunicó dicha resolución y sólo se le notificó una providencia posterior en la que se tenía por presentado el escrito de defensa de NAFEDANN y se ordenaba remitir las actuaciones para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial (f. 300). De este modo, las notificaciones no sólo no mostraron al Ministerio Fiscal lo realmente sucedido, sino que sugerían que la juez de instrucción podía haber resuelto conforme a la petición acusatoria del Ministerio Público”.

Así pues, el quebranto en el auto de la obligación de motivar la denegación de la pretensión de apertura de juicio oral contra Amanda y la nula posibilidad -por falta de notificación- que tuvo el Ministerio Público de denunciar la inobservancia de motivación antes del juicio oral, determinan la efectiva violación del derecho a la tutela judicial efectiva que denuncia el recurso y justifica la declaración peticionada de nulidad del Auto de apertura del juicio oral y de las actuaciones procesales subsiguientes.

8.5 Fallo de la sentencia recurrida en casación

Ha lugar al recurso de casación por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de sobreseimiento dictado el 19 de octubre de 2015 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Amanda y la entidad NAFEDANN ESPOTACIONES SL; declarándose la nulidad del Auto de Apertura del Juicio Oral dictado el 15 de octubre de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Navalcarnero, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales subsiguientes, debiendo retornar el procedimiento a la situación en la que se encontraba en la fecha del auto anulado y debiendo continuar la tramitación del Procedimiento Abreviado 2037/11 contra la investigada Amanda, en libertad de criterio, pero con sujeción en todo caso a la corrección del Auto de Prosecución declarada en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución.

NOTA DEL EDITOR: Como dice el fiscal Juan Antonio Frago Amada en el análisis que hace en su blog de esta sentencia, “Otra sentencia del Tribunal Supremo que no puede entrar en cuestiones sustantivas o de Código penal por haberse cometido errores mayúsculos en la tramitación del procedimiento”.


NOTA DEL EDITOR: Pueden verse las implicaciones de la siguiente sentencia del TS respecto a RPPJ (7ª Sentencia) consultando el artículo “El Derecho procesal penal, los artículos 31 CP - 31 bis CP y el Administrador de la PJ” en este mismo Blog.


9. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

- [1] Fiscalía General del Estado. “Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015”.
Circular 1/2016


- [2] Fiscalía General del Estado. “Circular 1/2011, de 1 de junio, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica número 5/2010.
Circular 1/2011


- [3] José Luis Colom. “Compliance: La carga de prueba en procesos con responsabilidad penal de la PJ”. Blog Aspectos Profesionales. 2 de enero de 2015.
La carga de prueba en procesos con RPPJ


- [4] J. M. Maza. “STS 154/2016, de 29 de febrero, de unificación de doctrina”. Tribunal Supremo. Voto particular de Cándido Conde Pumpido Tourón y seis Magistrados más.
STS 154/2016


- [5] M. Marchena. “STS 514/2015, de 2 de septiembre”. Tribunal Supremo.
STS 514/2015


- [6] P. J. Vela. “STS 98/2016, de 19 de febrero”. Tribunal Supremo.
STS 98/2016


- [7] M. Marchena. “STS 221/2016, de 16 de marzo”. Tribunal Supremo.
STS 221/2016


- [8] A. Martínez. “STS 516/2016, de 13 de junio”. Tribunal Supremo.
STS 516/2016


- [9] J. M. Maza. “STS 774/2016, de 6 de octubre”. Tribunal Supremo.


- [10] A. Martínez. “Auto aclaratorio del recurso 1765/2015 que rectifica error material en el penúltimo párrafo del fundamento primero de la STS 516/2016”. 28 de junio de 2016.



10. CONTROL DE CAMBIOS DEL ARTÍCULO

Siguiendo voluntariamente las disposiciones de la cláusula 7.5.3 del “Anexo SL” en las normas ISO, se incorpora el control de cambios a los artículos de este Blog permitiendo conocer la trazabilidad de los mismos una vez han sido publicados por primera vez. Todo ello en concordancia con el último párrafo de la cláusula general de exclusión de responsabilidad del Blog.

Fecha
Cambio
Responsable
06/11/2016
Redacción inicial del artículo
Autor
06/11/2016
A raíz de una amable intervención del compañero Ricardo Agud Spillard, considero el auto aclaratorio del TS, de fecha 28 de junio de 2016, rectificando error material en el fundamento primero de la STS 516/2016. Se incorpora el auto a la bibliografía.
Autor














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Sobre el autor:



José Luis Colom Planas
Posee un doble perfil, jurídico y técnico, que le facilita el desempeño profesional en el ámbito de los diferentes marcos normativos, especialmente en el Derecho de las nuevas tecnologías y las normas ISO de adscripción voluntaria. A partir de su dilatada experiencia, edita el Blog temático “Aspectos Profesionales”.

A nivel de especialización jurídica, ha realizado el postgrado de Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, disponiendo de la certificación  CDPP (Certified Data Privacy Professional) del ISMS Fórum Spain. También ha cursado el programa superior de Compliance Officer (Controller jurídico) en la Escuela Legal WKE y se ha especializado respecto a los delitos de blanqueo de capitales en la UOC, en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Es experto externo en prevención de blanqueo de capitales, certificado por INBLAC y registrado en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC).

A nivel de especialización técnica y de gestión, ha cursado Ingeniería técnica de Telecomunicaciones en “la Salle BCN” estando adscrito a la AEGITT (Asociación Española de Graduados e Ingenieros Técnicos de Telecomunicación). Es Auditor e Implantador de SGSI (Gestión de la Seguridad de la Información) por AENOR (Asociación Española de Certificación y Normalización). Leader Auditor & Implanter ISO 27001 e ISO 22301 by BSI (British Standards Institution). Auditor del esquema de certificación STAR para prestadores de servicios de Cloud Computing (BSI + Cloud Security Alliance). Ha obtenido la certificación internacional CISA (Certified Information Systems Auditor) by ISACA (Information Systems Audit and Control Association). Dispone de las certificaciones ISO 20000 PMI (Process Management Improvement) e ITIL Service Management by EXIN (Examination Institute for Information Science).

Desempeña su labor profesional en la entidad de certificación AUDERTIS como Director de Auditoría y Cumplimiento Normativo. También colabora con la entidad certificadora British Standards Institution (BSI) como auditor jefe de certificación e impartiendo formación para la obtención de la acreditación como lead auditor, en diferentes marcos normativos, incluidas las especificaciones del IRCA. Ha trabajado en Govertis Advisory Services cómo Compliance, Management & IT Advisor, incidiendo en Compliance Penal, PBC/FT, asesoramiento respecto a cumplimiento normativo, privacidad  y gestión de la seguridad de la información.  Ha participado como lead implementer y lead auditor de diferentes sistemas de gestión basados en Normas ISO, individuales o integrados, y en la optimización de sus procesos. Ha realizado diferentes niveles de auditorías de cumplimiento legal ya sea para organizaciones sujetas a Derecho público o privado. Anteriormente ha ostentado la posición de Director de Consultoría en ANTARA, asesorando respecto a Privacidad, seguridad de la información y PBC/FT.
Convencido del valor que aportan las organizaciones profesionales, es asociado sénior de la APEP (Asociación Profesional Española de Privacidad), miembro de ISACA (Information Systems Audit and Control Association), miembro de ISMS Forum Spain (Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información), miembro de itSMF (IT Service Management Forum), ATI (Asociación de Técnicos de Informática), ENATIC (Asociación de expertos nacionales de la abogacía TIC), CUMPLEN (Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo) y   asociado de INBLAC (Instituto de expertos en prevención del Blanqueo de Capitales),  habiendo sido ponente o colaborado en casi todas las referidas organizaciones. También lo es de la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos (OIPRODAT) habiendo obtenido, junto a algunos colaboradores del mismo, un premio compartido otorgado por la AEPD.






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