viernes, 2 de enero de 2015

Compliance: La carga de prueba en procesos con responsabilidad penal de la PJ


Resumen: La responsabilidad penal de la persona jurídica (RPPJ) es un concepto relativamente nuevo en nuestro ordenamiento jurídico. El principio “societas delinquere non potest” ha quedado relegado a la historia del Derecho. No obstante, surgen una serie de dudas que irán resolviéndose en la medida en que aparezca y aumente la jurisprudencia y la doctrina al respecto. Una de las principales cuestiones, relevante para no crear indefensión, es entender a quién corresponde la carga de prueba en un proceso penal en que intervenga una PJ.

Autor del artículo
Colaboración
José Luis Colom Planas
Actualizado
6 de noviembre de 2016

Índice
1. Introducción formal a la práctica de prueba
2. La carga de prueba
3. La responsabilidad penal de la persona jurídica
4. La carga de prueba en la persona jurídica
5. Circunstancias atenuantes
6. Valor probatorio de los estándares internacionales
7. Evidencias para ser usadas como prueba documental
7.1. Sellado de tiempo o “timestamp”
7.2. Fuentes de tiempo seguras
7.3. Diferencia entre “sello de tiempo” y “marca de tiempo”
7.4. Sobre la firma electrónica
8. Bibliografía consultada
9.Gestión de cambios del artículo
10. Derechos de autor

1. Introducción formal a la práctica de prueba

En el proceso penal la práctica de la prueba sirve para formar la convicción del Juzgador sobre la certeza de los hechos que se imputan, según el principio de libre valoración, en los términos referidos por el artículo 741.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En otras palabras, determina la culpabilidad del imputado y su condena, en el caso en que quede acreditada su participación en el hecho típico enjuiciado con un grado de certeza bastante, o bien su absolución, cuando no quede acreditada dicha participación.

Existen dos principios del Derecho que proporcionan seguridad jurídica a los imputados, aunque suelen confundirse. Son el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo:
  • El principio de presunción de inocencia, tratándose de un derecho fundamental según dispone el art. 24.2 CE, se aplica en todos los procesos penales. En base a él, se considera inocente al procesado mientras no exista medio de prueba convincente que acredite lo contrario.
  • El principio in dubio pro reo actúa como elemento de valoración probatoria una vez practicadas las pruebas disponiendo que, en los casos donde surja duda razonable, debe absolverse.

En consecuencia, a falta de pruebas practicadas (presunción de inocencia), o si estas no son suficientes para poder demostrar la culpabilidad del procesado una vez hecha la valoración por el Juzgador (in dubio pro reo), deberá absolverse al imputado.

Salvo matices en los que entraré más adelante, el que tiene la carga de la prueba en el proceso penal es el acusador ya que, como he señalado antes, el imputado goza de la presunción de inocencia. Esto no impide que frente a las pruebas de cargo, éste pueda presentar también pruebas en su descargo.

No obstante, en relación al derecho de presunción de inocencia, Cándido Conde-Pumpido Tourón [1] afirma que este derecho no se opone a que la convicción judicial en el proceso penal pueda formularse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien ésta debe satisfacer al menos dos exigencias:
  • Los hechos base o indicios deben estar acreditados y no pueden tratarse de meras sospechas.
  • El órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, llega a la convicción sobre la existencia del hecho delictivo y la participación del acusado.

2. La carga de prueba
Desde el punto de vista subjetivo, la carga de prueba se define como “la facultad que tiene una parte para demostrar en el proceso la efectiva realización de un hecho que alega en su interés, el cual se presenta como relevante para que sea juzgada la pretensión deducida por el titular de la acción penal” [4].

En Derecho penal el onus probandi es la base de la presunción de inocencia de cualquier sistema jurídico que respete los derechos humanos. Esta doctrina ha tenido un extenso desarrollo desde su postulado inicial en el derecho romano. Significa, como he indicado antes, que se presume la inocencia de toda persona hasta que se demuestre su culpabilidad. Es una presunción que, obviamente, admite prueba en contrario pero en ella lo relevante es que quien acusa es quien tiene que demostrar la acusación, es decir, el acusado no tiene que demostrar su inocencia, ya que de ella se parte.

En consecuencia en el proceso penal, una vez presentada la denuncia, le compete al acusador:
  • Probar la ocurrencia de los hechos que declara, su autoría y las circunstancias que implicasen situaciones agravantes que conducirían a un aumento de la pena.
  • La prueba de elementos subjetivos del delito, comprobando la forma en que el acusado ha incumplido con el deber de cuidado en los delitos culposos, ya sea por imprudencia, negligencia o impericia.
  • Probar que el acusado ha actuado con dolo, lo cual se presume en la mayoría de las veces cuando está verificado que los actos practicados por el acusado son conscientes y voluntarios.

La carga de prueba tiene que ser plena al estar obligada la acusación a anular la presunción de inocencia que favorece al acusado.

Es al acusado a quien le compete, si así lo desea:
  • Probar las causas excluyentes de antijuricidad, de culpabilidad y punibilidad.
  • La declaración probada de las circunstancias que merecen una disminución, total o parcial de la pena, en forma de eximentes o atenuantes. (Esta competencia del acusado, si hablamos de una PJ, será sustancial para entender más adelante la transferencia de la carga de prueba en la modificación por la LO 1/2015, de 30 de marzo, del Código Penal).

El aporte de pruebas por parte del acusado no es un deber, sino el ejercicio del derecho de legítima defensa, el cual lleva a la búsqueda de la verdad.

Todo ello viene refrendado por la STC 182/1989, de 3 de noviembre, que en sus fundamentos jurídicos señala: “El derecho a la presunción de inocencia, que alcanza rango de derecho fundamental tras su constitucionalización en el art. 24.2 de la Norma suprema, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa (STC 70/1985), de tal manera que, en el proceso penal, recae la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos (SSTC 150/1987; 82, 128 y 187/1988); (…)”.

3. La responsabilidad penal de la persona jurídica

El principio “societas delinquere non potest” pertenece a la historia del derecho en la mayoría de los países de la Unión Europea. En esos ordenamientos jurídicos que contemplan la responsabilidad penal de la persona jurídica, atendiendo tanto al derecho comparado como a las diversas aportaciones doctrinales, podemos constatar que básicamente existen tres grandes modelos [2] [3]:


  • Vicarial o de transferencia de responsabilidad: consiste en transferir a la PJ la culpabilidad de la PF que ha actuado. Este modelo puede encontrarse en el Reino Unido, en el Código Penal francés y también en la anterior modificación de 2010 del Código Penal español. No obstante, si perfilamos un poco más, en un primer estadio la acción típica constituyente del delito que deriva en responsabilidad penal de la PJ es el cometido por la PF materializado en la infracción contenida en el catálogo o numerus clausus de delitos del CP susceptibles de acarrear RPPJ.  En un segundo estadio, la PJ no comete el tipo concreto materializado por la PF, sino que el delito consiste en la ausencia del debido control que cabría exigir, posibilitando la comisión por la PF del delito contenido en el catálogo.
  • De la culpabilidad de empresa: Busca los fundamentos de la responsabilidad en factores que tienen que ver con la propia PJ. El Código Penal austriaco y el suizo siguen este modelo.
  • Mixto: Aúna factores de ambos. Como criterio de imputación se parte del vicarial o de transferencia de responsabilidad mientras que, para graduar la sanción o como eximente, se basa en la culpabilidad de la PJ. Es el modelo de las United States Federal Sentencing Guidelines, que en Europa inspiran a la Ley Italiana de 2001 y que sigue en España el vigente Código Penal.



4. La carga de prueba en la persona jurídica



Desde mi mejor entender, el estudio de a quién corresponde la carga de prueba es la principal diferencia entre la anterior modificación del Código Penal (Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) y la vigente (LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal).


No debe sorprender el que la carga de prueba no corresponda a la misma actora (acusación o acusada) al tratarse de modelos diferentes en cuanto a la RPPJ. Básicamente:



  • El vigente código penal es un modelo mixto.
  • La anterior modificación de 2010 era un modelo de transferencia.


4.1. La anterior modificación del Código Penal

El tipo penal del apartado 1 del art. 31 bis CP disponía: “En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”.

En consecuencia, en la anterior modificación de 2010 del Código Penal y a sensu contrario, la existencia del “debido control” no significaba un eximente de la responsabilidad criminal, sino que sencillamente se trata de un supuesto de impunidad por atípico, es decir, por ausencia del elemento básico integrante del hecho típico (tipo objetivo) que no es otro que el de la inexistencia de control por parte de la PJ. En otras palabras, implicaba la ausencia de RPPJ y, por ende, del delito de la PJ.

Por tanto debían aplicarse los principios generales de la carga de prueba que he comentado en el apartado 1 “Introducción formal a la práctica de prueba”, siendo la acusación la que debía acreditar que no se ha ejercido el debido control. Dicho de otra  manera, la acusación debe desacreditar la idoneidad del programa de Compliance, ya que su ineficacia o ausencia no sería otra que la existencia misma del delito de la PJ.



Comisión del delito según modificación del CP anterior (2010)
Corresponde la carga de prueba
Delito de la PF en su seno y en su provecho.
Acusación
RPPJ
(posible impunidad por atípico) Acusación



4.2. El vigente Código Penal

4.2.1 Introducción

El apartado 4 del art. 31 bis CP [11] dispone que la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad [en el segundo de los supuestos que plantea, que es haber sido cometido el delito por personas sometidas a quienes tienen poder de dirección en la empresa] si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Los modelos de organización y gestión a que se refiere deberán cumplir, según el apartado 5 del art. 31 bis CP, los siguientes requisitos:

“1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.”

El art. 31 bis del vigente Código penal no cuestiona la existencia misma del delito, sino que dispone la exención de responsabilidad si se cumplen las condiciones del apartado 5.



Comisión delito según la modificación vigente del CP (2015)
Corresponde la carga de prueba
Delito de la PF en su seno y en su beneficio directo o indirecto.
Acusación
RPPJ (Punto de vista autónomo)
Circular 1/2016 FGE
§  Se traslada a la PJ ante posible eximente o atenuante (acreditar que el programa era eficaz).
§  Acusación (Acreditar conducta delictiva de sus dirigentes o el incumplimiento de sus obligaciones de control).
RPPJ (Punto de vista armonizado)
STS 154/2016 unificación doctrina
Acusación
RPPJ (Mitigación de posibles daños reputacionales)
La asume la PJ



4.2.2 Desde el punto de vista autónomo

Desde el punto de vista autónomo, la carga de prueba se traslada a la PJ al tener que demostrar que el modelo de cumplimiento implementado es eficaz y adecuado para conseguir para la PJ  la exención, total o parcial, de la pena consecuente al delito cometido por la PF, mediante las condiciones comentadas.

Este es el criterio de la FGE expuesto en su Circular 1/2016 [12], a partir de la página 10, in fine. No obstante lo matiza y limita al reconocer “que la persona jurídica estuviera obligada a probar su adecuado sistema de organización representaría una inversión de la carga de la prueba constitucionalmente inadmisible”.

Continúa la Circular: “Ahora bien, si el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación.

En este entendimiento, los programas de control constituyen una referencia para medir las obligaciones de las personas físicas con mayores responsabilidades en la corporación (letra a), como indicaba la Circular 1/2011. Pero será la persona jurídica la que deberá acreditar que tales programas eran eficaces para prevenir el delito, cuestión ésta sobre la que se volverá más adelante al analizar los programas de organización y gestión”.

Y es en la página 56 de la referida Circular dónde se señala “la comisión del delito por las correspondientes personas físicas en las condiciones que exige el precepto determinará la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica. Ello comporta que con el delito de la persona física nace también el delito de la persona jurídica la cual, no obstante, quedará exenta de pena si resulta acreditado que poseía un adecuado modelo de organización y gestión.

La construcción remite inequívocamente a la punibilidad y a sus causas de exclusión. Concurrentes en el momento en el que la persona física comete el delito y transfiere la responsabilidad a la persona jurídica, los modelos de organización que cumplen los presupuestos legales operarán a modo de excusa absolutoria, como una causa de exclusión personal de la punibilidad y no de supresión de la punibilidad, reservadas estas últimas causas para comportamientos post delictivos o de rectificación positiva, como los contemplados en las circunstancias atenuantes del art. 31 quater. De este modo, atañe a la persona jurídica acreditar que los modelos de organización y gestión cumplen las condiciones y requisitos legales y corresponderá a la acusación probar que se ha cometido el delito en las circunstancias que establece el art. 31 bis 1º. Claro está que los programas serán además, como se ha dicho, una referencia valiosa para medir las obligaciones de las personas físicas referidas en el apartado 1 a) en relación con los delitos cometidos por los subordinados gravemente descontrolados.

Sigue argumentando la FGE: “Puede argumentarse que la atribución a la persona jurídica de la carga de la prueba deriva también del hecho de que la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo y que, sobre esta base, cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto incriminatorio del indicio, a semejanza de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, conforme a la cual no supone inversión de la carga de la prueba ni daña la presunción de inocencia exigir al acusado que facilite para lograr su exculpación aquellos datos que está en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible (SSTEDH de 8 de febrero de 1996, Murray contra Reino Unido; de 1 de marzo de 2007, Geerings contra Holanda; de 23 de septiembre de 2008, Grayson y Barnahm contra Reino Unido; SSTC nº 137/98 de 7 de julio y 202/2000 de 24 de julio; y SSTS nº 1504/2003, de 25 de febrero, 578/2012, de 26 de junio y 487/2014, de 9 de junio)”.

En todo caso, no ofrece duda que es la propia empresa quien tiene los recursos y la posibilidad de acreditar que, pese a la comisión del delito, su programa era eficaz y cumplía los estándares exigidos legalmente, al encontrarse en las mejores condiciones de proporcionar de manera única e insustituible los datos que atañen a su organización, especialmente los relacionados con algunos requisitos de muy difícil apreciación para el Fiscal o el Juez como la disposición de los protocolos o procedimientos de formación de la voluntad o de adopción y ejecución de decisiones de la persona jurídica (segundo requisito del apartado 4) o de los “modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos” (tercer requisito).

4.2.3 Desde el punto de vista armonizado

En la STS 154/2016, de 29 de febrero, de unificación de doctrina, argumenta la Sala respecto a trasladar la carga de prueba a la PJ: “ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una heteroresponsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo”.

No obstante, se matiza la opinión mayoritaria de la Sala, en el voto particular de 7 Magistrados señalando que constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo: “Consideramos que no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos”.

Continúan afirmando quiénes formulan el voto particular, que el propio Legislador sigue este criterio probatorio de carácter general ya que en el párrafo segundo del número 2º del art 31 bis se establece expresamente que cuando las circunstancias que dan lugar a la exención "solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena".

Desde el punto de vista práctico para los intereses de la propia persona jurídica, le conviene a ésta asumir la carga de prueba o, si se me permite, colaborar con el Ministerio Fiscal o el Juez Instructor, para acreditar en su caso con la mayor diligencia la idoneidad del modelo, en evitación de que se dilaten las actuaciones en el tiempo lo que infringiría a la propia organización daños reputacionales tal vez irreparables. En este aspecto concreto, construir modelos de prevención en base a estándares internacionales como la norma ISO 19600:2014 “Sistemas de Gestión de Compliance”, facilitará y agilizará la comprensión de la idoneidad del modelo por parte del Ministerio Fiscal y del juzgador.
5. Circunstancias atenuantes

En el caso de desear que se consideren las circunstancias atenuantes de la RPPJ que dispone el artículo 31 quater CP, la carga de prueba se traslada también a la PJ al tener que demostrar haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

“a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.


Como resumen, en todos los casos favorece la implantación en la empresa de medidas eficaces de prevención y control o,  lo que es lo mismo, un programa de cumplimiento efectivo:
  • Ex ante, ya que logran la exención completa de RPPJ o, en su defecto, una atenuación parcial de la pena, según el párrafo final del artículo 31 bis 2 CP: “En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”.
  • Ex post de la comisión del delito y antes del juicio oral, según el apartado d) del artículo 31 quater 1 CP, como uno de los condicionantes para una atenuación de la pena: “d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

6. Valor probatorio de los estándares internacionales

Es evidente que ante determinado modelo de Compliance, lo primero que debemos preguntarnos es si está vivo, basado en el aprendizaje por la experiencia y la consecuente mejora continua o, al contrario, está muerto por obsolescencia con el transcurrir del tiempo desde su implantación inicial, o por ser un mero maquillaje teórico para simplemente poder aducir que se dispone de él.

En relación al “simple maquillaje”, la discutida circular 1/2011 [6] de la Fiscalía general del Estado reza: “La elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las empresas o compliance guide, solo son relevantes en la medida en que traduzcan una conducta. Como ya se ha señalado, existe en este momento el peligro de considerar que la mera formalización de uno esos estándares constituye un salvoconducto para eludir la responsabilidad penal de la corporación. Sin embargo, lo importante en la responsabilidad penal de la persona jurídica no es la adquisición de un código de autorregulación, corporate defense, compliance guide, plan de prevención del delito o como quiera llamársele, sino la forma en que han actuado o dejado de actuar los miembros de la corporación a que se refiere el artículo 31 bis en la situación específica, y  particularmente en este segundo párrafo del apartado 1º, sus gestores o representantes en relación con la obligación que la Ley penal les impone de ejercer el control debido sobre los subordinados; en este contexto, resulta indiferente que la conducta de los individuos responda a una guía de cumplimiento propia que, en el mejor de los casos, constituye un ideal regulativo de emanación estrictamente privada”.

Da la sensación de que, salvo la frase subrayada con la que estoy completamente de acuerdo, la fiscalía esté haciendo en el texto restante su propia interpretación sobre los programas de Compliance en relación a la modificación de 2010 del CP, que era la vigente en 2011. Solamente por haber aunado criterios en este sentido considero bienvenida la modificación vigente del Código Penal, con un mayor grado de concreción en el art. 31 bis (y los nuevos 31 ter, 31 quater y 31 quinquies).

En cualquier caso un auditor de cumplimiento que esté elaborando, por ejemplo, una pericia de un programa de Compliance, auditará:
  • Cómo está estructurado el modelo para poder entender su lógica.
  • La documentación y los registros asociados.
  • la actividad del canal de dilación y como se ha tratado la información recibida.
  • Los hechos típicos se han detectado en el pasado y que respuesta se les ha dado.
  • El grado de conocimiento y concienciación de las partes interesadas (empleados, accionistas, cadena de suministro, clientes…) sobre el modelo.
  • La metodología empleada para la identificación, análisis, evaluación y, en su caso, tratamiento de los riesgos legales en el alcance del modelo.
  • Qué órganos colegiados o individuales de la PJ se encargan de las diferentes funciones (estructura de prevención, estructura de respuesta basada en instrucción y resolución, órgano de supervisión y control…)
  • Cómo se ha ido perfeccionando el sistema en base a su ciclo de mejora continua.

Está claro que si el modelo se adapta en su estructura básica a un estándar internacional, será mucho más fácil entender su lógica y, en consecuencia, comprobar y demostrar su idoneidad.

Al igual que otras leyes de nuestro ordenamiento jurídico no concretan qué metodología de gestión de riesgos debe emplearse, poniendo como única condición que se trate de una metodología reconocida a nivel internacional [10] (vid. art. 13 del RD 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el Ámbito de la Administración Electrónica - ENS), podríamos estar tentados a plantear que basarse en un Sistema de Gestión del Cumplimiento avalado por una norma internacional como la ISO 19600:2014 [7] será, en sí misma, una garantía adicional o una “presunción de hecho” entendida como el reconocimiento legal de un determinado acto o hecho mientras no se demuestre lo contrario. Esto quiere decir que la efectividad del modelo se entendería probada por la existencia de presupuestos para ello, como es el caso de la certificación. Para anular la presunción, sería necesario presentar pruebas en su contra que permitieran sostener otra verdad diferente a la presumida.

Debo indicar, no obstante, que en Derecho Penal la analogía, que consiste en aplicar una norma jurídica a un caso que no está incluido en su tenor literal pero que resulta muy similar a los que sí están previstos en ella, de forma que se le pueda dar el mismo tratamiento jurídico, está prohibida.

Aun así me atrevo a matizar que del principio de legalidad penal solo se deduce la prohibición de la analogía cuando es usada para agravar la responsabilidad penal (in malam partem), mientras que no se opone al principio de legalidad el uso de la analogía favorable al imputado, es decir, para excluir o atenuar su responsabilidad (in bonam partem), al no violar ninguna garantía de éste. En consecuencia, y con todas las prevenciones posibles intuyo que, si no ahora, lege ferenda podría exigirse, o al menos recomendarse, en base al pensamiento analógico, una estructura de cumplimiento diseñada a partir de un modelo estándar internacionalmente reconocido.

La ventaja de un sistema basado en una Norma ISO es que debe estar sujeto a auditorías periódicas entendidas como un proceso sistemático, independiente y documentado para obtener evidencias y evaluarlas de manera objetiva con el fin de determinar el grado en que se cumplen los criterios de auditoría en relación al modelo.

Se requieren tanto auditorías internas, que son las que la PJ hace a su propio modelo o sistema de gestión (al menos una vez al año y siempre que se produzcan cambios organizacionales sustanciales) con finalidad de identificar no-conformidades y acciones de mejora, así como las auditorías externas, que son las que se hacen al sistema de gestión de una PJ por parte de un tercero independiente, normalmente una entidad acreditada, para extender o mantener la certificación, si es que al final la Norma es certificable (que no lo son todas). Es evidente que un modelo maquillado (makeup Compliance), no pasaría una auditoría de tercera parte.

Debo indicar que no existen soluciones mágicas tipo “café para todos”. La ISO 19600:2014 es simplemente la estructura del sistema de gestión del cumplimiento. Deberán particularizarse para cada PJ concreta:
  • El contexto de la organización y los requerimientos de sus partes interesadas.
  • Aspectos de autorregulación (Código ético o código de conducta).
  • Las políticas de cumplimiento.
  • La apreciación y tratamiento de los riesgos legales asociados.
  • La estructura funcional y de roles, responsabilidades y autoridad adecuada a la PJ.
  • Los canales de comunicación, incluyendo el de dilación o whistleblower.

En definitiva adaptarse a la realidad y el entorno en el que opera la PJ.


7. Evidencias para ser usadas como prueba documental

Adjunto, aunque ampliado, el apartado extraído de un artículo que publiqué sobre GRC (Gobierno, Riesgo y  Cumplimiento) [8] al considerar  que es relevante para asegurar la validez de los medios de prueba.

Las evidencias en forma de documentos en formato electrónico que se considere ir obteniendo y conservando procedentes de informes, controles, notificaciones, eventos…, para preservar su valor probatorio tanto en el recabado como en su custodia en repositorios seguros, será imprescindible recurrir a algún método que acredite el preciso instante en que se obtuvieron y se garantice su integridad.

7.1. Sellado de tiempo o “timestamp”

El sellado de tiempo es un método que permite probar que un documento electrónico existe a partir de un momento determinado y que no ha sido modificado (conserva su integridad) desde entonces. El sellado de tiempo proporciona, como valor añadido a la utilización de la firma digital, información acerca del momento de creación de la firma mediante una marca de tiempo proporcionada por una tercera parte de confianza.

 
El sellado de tiempo está definido en el standard RFC-3161 y recogido en la Norma ISO-18014-1:2008, -2 y -3.

 
7.2. Fuentes de Tiempo Seguras

Para poder asociar los documentos electrónicos con un instante de tiempo determinado es necesario utilizar una Autoridad de Sellado de Tiempo (TSA – Time Stamp Authority, por sus siglas en inglés) como tercera parte de confianza. Dicho instante será obtenido por parte del TSA de una fuente de tiempo segura, como puede ser la del Real Observatorio de la Armada que proporciona la base de la hora legal en todo el territorio nacional español según el RD 1308/1992, de  23 octubre, por el que se declara al Laboratorio del Real Instituto y Observatorio de la Armada como laboratorio depositario del Patrón Nacional del Tiempo y laboratorio asociado al Centro Español de Metrología.

Actúan como TSA la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre (FNMT) y otros muchos facilitadores.

 
7.3. Diferencia entre “sello de tiempo” y “marca de tiempo”

En el "sello de tiempo" la asignación de la referencia temporal se realiza por un tercero de confianza, independiente y ajeno al procedimiento o documento concreto, mediante un proceso de firma electrónica verificable que asegura la exactitud e integridad de la referencia. Asimismo, el sello de tiempo garantiza fehacientemente que una serie de datos, preparados por el solicitante del sello, han existido y no han sido modificados desde un momento determinado.

En cambio, la “marca de tiempo” es la asignación por medios electrónicos de la fecha y hora a un documento electrónico. No garantiza necesariamente la integridad del documento. Normalmente es la propia empresa interesada la que debe generar la referencia temporal. La marca de tiempo puede ser generada por cualquier aplicación y no tiene por qué ser menos precisa que un sello de tiempo. Habitualmente la referencia temporal se obtiene a través de la fecha y hora de un servidor informático que esté sincronizado mediante el protocolo Network Time Protocol (NTP) con una fuente de tiempo fiable y precisa.

 
7.4. Sobre la firma electrónica

La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (LFE), [9] contiene reglas referidas al modo de proceder a la prueba de la corrección de la firma electrónica. Una vez probada la autenticidad de la firma electrónica, el soporte puede acceder como prueba documental.

 
El apartado 8 del art. 3 de la LFE dispone: El soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento electrónico se procederá a comprobar que se trata de una firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido, que cumple todos los requisitos y condiciones establecidos en esta Ley para este tipo de certificados, así como que la firma se ha generado mediante un dispositivo seguro de creación de firma electrónica.

 
La carga de realizar las citadas comprobaciones corresponderá a quien haya presentado el documento electrónico firmado con firma electrónica reconocida. Si dichas comprobaciones obtienen un resultado positivo, se presumirá la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se haya firmado dicho documento electrónico (…)”.

 
La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, indica a su vez en el art. 114 como un notario puede dejar constancia de un archivo en formato electrónico:
“1. Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica [función hash] que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el artículo 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario.
2. Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un certificado reconocido”.



8. Bibliografía consultada

- [1] Cándido Conde-Pumpido Tourón. Coordinador de  Ley de enjuiciamiento Criminal. Ley y legislación complementaria. Doctrina y jurisprudencia”. Vol. II; Ed. Trivium,  Madrid. 1998.  páginas 2596 a 2598.

- [2] Alain Casanovas Ysla. “Contol legal interno”. Ed. La LEY (Grupo Wolters Kluwer). Madrid. Febrero 2012. Páginas 148 y 149.

- [3] Adán Nieto Martín. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas: esquema de un modelo de responsabilidad penal”. Instituto de derecho penal europeo e internacional. Universidad de Castilla la Mancha. 2012. Página 8.

- [4] Flavio García del Rio. “La prueba en el proceso penal”. Parte General. Ediciones Legales Iberoamericanas EIRL. Lima. 2002. Página 92.

- [6] Fiscalía General del Estado. “CIRCULAR 1/2011 RELATIVA A LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS CONFORME A LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL EFECTUADA POR LEY ORGÁNICA NÚMERO 5/2010”. 1 de Junio de 2011.
- [7] International Organization for Standardization. “ISO-19600:2014 Compliance management systems – Guidelines”. 15/12/2014.
- [8] José Luis Colom Planas. “La responsabilidad penal corporativa, el Compliance Officer y el modelo integrado de GRC”. 26 de agosto de 2014, actualizado el 26 de agosto de 2015. Blog “Aspectos profesionales”.
- [9] Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. BOE núm. 304, de 20/12/2003.
LFE

- [10] José Luis Colom Planas. “Modelos de cumplimiento legal y apreciación del riesgo”. Blog del Consejo General de la Abogacía Española. Diciembre de 2014.
- [11] BOE nº 77. “LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal”.
- [12] Fiscalía General del Estado. Circular 1/2016, de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015”.
- [13] J. M. Maza. “STS 154/2016, de 29 de febrero, de unificación de doctrina”. Tribunal Supremo. Voto particular de Cándido Conde Pumpido Tourón y seis Magistrados más.


9. Control de cambios del artículo

Siguiendo voluntariamente las disposiciones de la cláusula 7.5.3 del “Anexo SL” en las normas ISO, se incorpora el control de cambios a los artículos de este Blog permitiendo conocer la trazabilidad de los mismos una vez han sido publicados por primera vez. Todo ello en concordancia con el último párrafo de la cláusula general de exclusión de responsabilidad del Blog.

Fecha
Cambio
Responsable
26/08/2014
Redacción inicial del artículo
Autor
18/08/2015
Se actualiza ampliamente el artículo como consecuencia de:
- La entrada en vigor de la LO1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
- La publicación de la Norma ISO 19600:2014, “Sistemas de Gestión de Compliance”.
Autor
06/11/2016
Se actualiza el apartado 4. La carga de prueba en la persona jurídica a raíz de publicarse la Circular 1/2016 de la FGE. También se incorpora la STS 154/2016, de 29 de febrero, de unificación de doctrina.
Autor












10. Derechos de autor

Imágenes bajo licencia 123RF internacional. La licencia únicamente es válida para su publicación en este blog.
Tablas creadas por el autor.


El diagrama es propiedad de www.iso.org

La presente obra y su título están protegidos por el derecho de autor. Las denominadas obras derivadas, es decir, aquellas que son el resultado de la transformación de ésta para generar otras basadas en ella, también se ven afectadas por dicho derecho.




Sobre el autor:


José Luis Colom Planas
Posee un doble perfil, jurídico y técnico, que le facilita el desempeño profesional en el ámbito de los diferentes marcos normativos, especialmente en el Derecho de las nuevas tecnologías y las normas ISO de adscripción voluntaria. A partir de su dilatada experiencia, edita el Blog temático “Aspectos Profesionales”.

A nivel de especialización jurídica, ha realizado el postgrado de Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad en la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, disponiendo de la certificación  CDPP (Certified Data Privacy Professional) del ISMS Fórum Spain. También ha cursado el programa superior de Compliance Officer (Controller jurídico) en la Escuela Legal WKE y se ha especializado respecto a los delitos de blanqueo de capitales en la UOC, en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Es experto externo en prevención de blanqueo de capitales, certificado por INBLAC y registrado en el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Blanqueo de Capitales (SEPBLAC).

A nivel de especialización técnica y de gestión, ha cursado Ingeniería técnica de Telecomunicaciones en “la Salle BCN” estando adscrito a la AEGITT (Asociación Española de Graduados e Ingenieros Técnicos de Telecomunicación). Es Auditor e Implantador de SGSI (Gestión de la Seguridad de la Información) por AENOR (Asociación Española de Certificación y Normalización). Leader Auditor & Implanter ISO 27001 e ISO 22301 by BSI (British Standards Institution). Auditor del esquema de certificación STAR para prestadores de servicios de Cloud Computing (BSI + Cloud Security Alliance). Ha obtenido la certificación internacional CISA (Certified Information Systems Auditor) by ISACA (Information Systems Audit and Control Association). Dispone de las certificaciones ISO 20000 PMI (Process Management Improvement) e ITIL Service Management by EXIN (Examination Institute for Information Science).
Desempeña su labor profesional en la entidad de certificación AUDERTIS como Director de Auditoría y Cumplimiento Normativo. También colabora con la entidad certificadora British Standards Institution (BSI) como auditor jefe de certificación e impartiendo formación para la obtención de la acreditación como lead auditor, en diferentes marcos normativos, incluidas las especificaciones del IRCA. Ha trabajado en Govertis Advisory Services cómo Compliance, Management & IT Advisor, incidiendo en Compliance Penal, PBC/FT, asesoramiento respecto a cumplimiento normativo, privacidad  y gestión de la seguridad de la información.  Ha participado como lead implementer y lead auditor de diferentes sistemas de gestión basados en Normas ISO, individuales o integrados, y en la optimización de sus procesos. Ha realizado diferentes niveles de auditorías de cumplimiento legal ya sea para organizaciones sujetas a Derecho público o privado. Anteriormente ha ostentado la posición de Director de Consultoría en ANTARA, asesorando respecto a Privacidad, seguridad de la información y PBC/FT.
Convencido del valor que aportan las organizaciones profesionales, es asociado sénior de la APEP (Asociación Profesional Española de Privacidad), miembro de ISACA (Information Systems Audit and Control Association), miembro de ISMS Forum Spain (Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la Información), miembro de itSMF (IT Service Management Forum), ATI (Asociación de Técnicos de Informática), ENATIC (Asociación de expertos nacionales de la abogacía TIC), CUMPLEN (Asociación de Profesionales de Cumplimiento Normativo) y   asociado de INBLAC (Instituto de expertos en prevención del Blanqueo de Capitales),  habiendo sido ponente o colaborado en casi todas las referidas organizaciones. También lo es de la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos (OIPRODAT) habiendo obtenido, junto a algunos colaboradores del mismo, un premio compartido otorgado por la AEPD.



No hay comentarios:

Publicar un comentario