Resumen: Se estudia desde una posición
imparcial el derecho al olvido que cobra sentido en
un mundo interconectado globalmente a través de Internet. En síntesis lo que se
debate es la posibilidad otorgada a todo sujeto para “volver a empezar” sin que
el conocimiento digitalizado de circunstancias negativas de su pasado, carentes
de relevancia social, le persigan toda su vida de forma ineludible. Dicho de
otra manera, es otra forma de libertad personal.
Autor del artículo
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Colaboración
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José
Luis Colom Planas
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Actualizado
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6 de septiembre de 2015
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ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN2. EL NUEVO CONCEPTO DE PRIVACIDAD
3. IDENTIDAD DIGITAL Y REPUTACIÓN ONLINE
4. ¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHO AL OLVIDO?
5. CONFLICTO DE DERECHOS
5.1. Introducción
5.2. Derechos reclamados
5.3. El derecho a la información
5.4. El derecho de rectificación
5.5. Cuadro comparativo de derechos aplicables
5.6. Internet como derecho humano
6. OPINIONES QUE MATIZAN EL DERECHO AL OLVIDO
7. OPINIONES FAVORABLES AL DERERCHO AL OLVIDO
8. ANÁLISIS DAFO
9. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DE LA UE
9.1. Introducción
9.2. Derechos de libertad de expresión e información y libertad de empresa
9.3. El “derecho al olvido” y los derechos ARCO
10. DUDAS SOBRE LA SENTENCIA CONCRETA DEL TJUE
11. EL CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL
12. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
13. CONTROL DE CAMBIOS DEL ARTÍCULO
14. DERECHOS DE AUTOR
1.
INTRODUCCIÓN
Considero también que la
privacidad solo tendrá futuro si más que impuesta es entendida como un valor social
y, en consecuencia, exigida por la sociedad misma. Por
eso es tan importante ponderar correctamente la privacidad y la transparencia
en Internet. En esta labor de concienciación han colaborado, aunque de forma
disruptiva, los diferentes escándalos como el provocado por las revelaciones
del Sr. Edward Snowden.
He esperado varios meses
desde que se publicó la sentencia del TJUE sobre el asunto C‑131/12 de Google Spain,
S.L., Google Inc. Contra la Agencia Española
de Protección de Datos (AEPD), en relación al caso del
Sr. Mario Costeja González (Petición de decisión prejudicial planteada por la
Audiencia Nacional) ya que así eliminaba toda la carga pasional de los primeros
días.
La gran paradoja de todo
este revuelo ha sido que debido al efecto llamada, también conocido como efecto
Streidsan, los asuntos del Sr. Costeja ahora tienen mucha más repercusión
mediática que antes del pretendido “olvido”.
2. EL
NUEVO CONCEPTO DE PRIVACIDAD
Antes de
empezar, fijaré un convenio personal sobre la utilización de los conceptos
intimidad, protección de datos y privacidad. El derecho a la protección de
datos es el que garantiza a los individuos el control y la libre disposición de
sus datos personales, mientras que el derecho a la intimidad es el que protege
todos aquellos aspectos concernientes a la vida privada de un individuo, de los
cuales tiene derecho a que no trasciendan a terceros.
Vivimos en
la era de la información y del conocimiento por lo que la esfera íntima de las
personas, en el mundo actual, comprende cada vez un mayor número de datos
personales. No es de extrañar, en este contexto, que se diluyan los límites
entre el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de los
datos de carácter personal, al estar nuestra intimidad cada vez más digitalizada. En consecuencia
utilizaré en este artículo de forma generalizada el término “privacidad” para referirme
a la conjunción de ambos derechos fundamentales.
3. IDENTIDAD DIGITAL Y REPUTACIÓN ONLINE
Al mismo
tiempo ese ser convive con otros individuos interactuando y mostrándose ante
ellos. Esa interacción es la que genera su identidad que muestra una serie
de características propias que lo describen.
Como mas
interactúa y se muestra socialmente, más rica, amplia y conocida será su
identidad. Si esto es así en el plano real, lo mismo sucede en el plano
digital.
La
identidad no solo se construye por lo que el individuo dice o hace, sino
también por lo que otros conocen y difunden de él. La
diferencia entre ambos planos radica en el hecho de que al ser el digital, en
toda su amplitud, un medio sujeto a propagación viral por Internet, entraña de
forma inherente un mayor riesgo motivado por esa desproporción en cuánto a la
difusión. Además en el mundo digital, mediante técnicas analíticas y
predictivas, puede inferirse conocimiento adicional de un individuo en base a
sus interacciones en la red.
La sociedad
se encuentra en esta era digital ante la tesitura de permitir la transparencia
en cuánto a la información digital de las personas, que sin duda aporta
beneficios, y protegerse del riesgo inherente relacionado con la privacidad.
Debe buscarse un equilibrio que concilie los intereses de todos ya que en una
relación duradera todos deben ganar, aunque sea en diferente medida.
Construir
una reputación positiva es una tarea que puede llevar mucho tiempo y que
requiere de coherencia. Por tanto resulta más difícil alcanzar una buena
reputación que destruirla por una interacción desacertada. Desgraciadamente, y
las noticias en la prensa son un ejemplo, lo negativo habitualmente toma más
fuerza que lo positivo. En el plano digital, la reputación online está más
amenazada por el efecto multiplicador de las diferentes interacciones a partir
de contenido publicado por el propio individuo o por terceros.
Una medida protectora, al menos en lo que depende del propio
sujeto, es evitar el oversharing [1] que
consiste en la divulgación de una cantidad excesiva de información personal,
información que convencionalmente sólo sería manifestada a, o conocida por, los
más cercanos al individuo.
La tecnología actual, especialmente las redes sociales tipo
Facebook© y los sistemas de mensajería instantánea tipo WhatsApp©, llevan el
concepto de oversharing a un nivel
completamente nuevo que podemos llegar a calificar de síndrome o trastorno
conductual.
Un caso particular es el de los padres que publican
indiscriminadamente información sobre sus propios hijos menores sin ser
conscientes de que están escribiendo páginas enteras de su reputación digital. Deberían
moderar esa conducta y esforzarse en ayudar a sus hijos a construir una
correcta reputación digital.
En relación a la reputación online, igual que sucede en medicina, más vale prevenir que curar. Es mejor que la sociedad sea cauta al generar contenidos que tener que ejercer luego el derecho al olvido.
En relación a la reputación online, igual que sucede en medicina, más vale prevenir que curar. Es mejor que la sociedad sea cauta al generar contenidos que tener que ejercer luego el derecho al olvido.
4. ¿QUE SE ENTIENDE POR DERECHO AL OLVIDO?
En esencia entenderemos
por derecho
al olvido a la posibilidad otorgada a todo sujeto para “volver a empezar”
sin que el conocimiento digitalizado de circunstancias negativas de su pasado,
carentes de relevancia social, le persigan toda su vida de forma ineludible.
Dicho de otra manera, es otra forma de libertad personal.
El derecho al olvido no debe considerarse
como un nuevo derecho que deba añadirse a los ya conocidos por sus iniciales
como ARCO: Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición.
El derecho al olvido debe entenderse como
la traslación a Internet de dos de los actuales derechos: El de cancelación y
el de oposición. En consecuencia, debería resultar
plenamente aplicable todo lo regulado sobre esos derechos.
Según la
sentencia de 13 de mayo del TJUE sobre el caso Google, el derecho al olvido se legitima cuando se produce una indexación de
contenido digital en los resultados de búsqueda, referido a datos personales,
que sea incompatible con la legislación aplicable sobre protección de datos.
Esa “incompatibilidad” debe ser considerada en la más amplia interpretación de
la palabra.
Dicho de
otro modo, ningún ciudadano que no sea
objeto de un hecho noticiable verídico y de relevancia pública tiene que
resignarse a que sus datos se difundan por Internet sin poder oponerse ni cancelar
su inclusión. Se entiende que los afectados pueden:
- Ejercer el derecho de cancelación de los datos que se conservan accesibles en la red cuando estos no estén contenidos en una fuente accesible al público ni exista una finalidad legítima que proteja la publicación. (Libertades informativas, finalidad cultural e histórica...).
- Ejercer el derecho de oposición frente al tratamiento que los buscadores realizan de los datos personales, es decir, la desindexación por parte de los motores de búsqueda de la información (habitualmente del pasado pretérito amparándose en los principios de calidad de los datos y de finalidad) poniendo los medios para que esa información no vuelva a aparecer en el futuro. Este derecho sería ejercitable incluso considerando que la información divulgada fuera legítima y reciente, pero aun así existieran razones fundadas para evitar el tratamiento de la misma sin el consentimiento de su titular [2].
Como norma general
consideraremos que el derecho al
olvido únicamente comprende casos de informaciones personales que carecen
de relevancia o interés público y cuya difusión universal causa una lesión al
afectado.
Como ejemplo de formulario para permitir ejercer el derecho al olvido que determinado motor
de búsqueda (Google) pone a disposición de los afectados, está la “Solicitud de retirada de resultados de
búsqueda en virtud de la normativa de protección de datos europea” .
En él puede leerse: “(…) c) Explique los motivos por los
que la inclusión de cada URL como resultado de búsqueda resulta irrelevante, obsoleto o inaceptable de
cualquier otro modo. (…)”.
5. CONFLICTO DE DERECHOS
5.1 Introducción
Un derecho
fundamental no es absoluto y tiene límites. Éstos se determinan en los
demás derechos fundamentales y, en consecuencia, pueden llegar a colisionar.
Caso de
conflicto deberá discernirse cuál de ellos debe prevalecer eludiendo reglas
generales. Deberá estudiarse cada caso concreto.
5.2. Derechos reclamados
Dos son los
derechos fundamentales reclamados cuando se invoca la tutela sobre el derecho al olvido: El de protección de
la intimidad, el honor y la propia imagen, por un lado, y el de protección de
datos, por otro. Incidiremos más en uno u otro, según las circunstancias de
cada caso concreto [3].
- El derecho a la intimidad, el honor y la propia imagen son adecuados para protegerse de la existencia de información obsoleta del pasado que lesiona el bien jurídico protegido por este derecho fundamental. La divulgación de hechos pretéritos que afecten a la reputación online o imagen social de un individuo, le permiten apelar al derecho al honor para oponerse a esa información. Para considerarse lesionado el derecho al honor no es estrictamente necesario que los hechos difundidos carezcan de veracidad en el momento de su publicación. La difusión actual de información pasada, aunque veraz en su momento, puede implicar una distorsión de la imagen actual de un individuo, al vincularla con hechos pretéritos que no se corresponden con la realidad actual, con las consecuencias derivadas de falsas valoraciones por parte de terceros ocasionándole un perjuicio. La tutela para este derecho es dispensada por los órganos judiciales.
- El derecho a la protección de datos tiene por objeto el tratamiento de todo dato que identifique o permita identificar a una persona. Aquí entraría la autodeterminación informativa basada en el principio de consentimiento, el principio de finalidad, el principio de calidad de los datos… La tutela administrativa la realiza en primera instancia una agencia independiente (en España la AEPD), constituida como autoridad de control, aunque sus resoluciones pueden ser recurridas mediante procedimiento contencioso-administrativo en la sala correspondiente de la AN y tribunales superiores.
5.3. El derecho a la información
Artículo 20. Libertad de expresión 1. Se
reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los
pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro
medio de reproducción.
b) A la producción y creación
literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir
libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley
regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el
ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos
derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
Como hemos
visto en la introducción cuando se produce una colisión entre límites de
diferentes derechos fundamentales debe discernirse cuál de ellos debe
prevalecer, ponderándolos atendiendo a cada circunstancia concreta. En este
caso están en juego el derecho a la información (libertad de expresión)
y la privacidad (derechos a la intimidad y a la protección de datos),
entre otros [4].
En la
SENTENCIA del TC 172/1990, de 12 de noviembre de 1990, se argumenta: “según
reiterada doctrina constitucional, las libertades del art. 20 de la Constitución
no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también
condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al
pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento
del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia otorga a las
expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los derechos de la
personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución, en los que
no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del
principio de legitimidad democrática”.
Sigue
argumentando la sentencia: “Tal valor preferente, sin embargo,
no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como
fundamento de la opinión pública, solamente puede legitimar las informaciones
que impliquen una intromisión en otros derechos fundamentales cuando tales
informaciones guarden congruencia con esa finalidad, es decir, cuando resulten
relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés
general y no lleven la intromisión en la intimidad o el honor de otros más allá
de lo necesario para alcanzar esa finalidad.
De ello se deriva que la
legitimidad de las intromisiones en el honor e intimidad personal requiere, no
sólo que la información cumpla la condición de la veracidad, sino también que
su contenido se desenvuelva en el marco del interés general del asunto al que
se refiere, puesto que, de otra forma, el derecho de información se convertiría
en una cobertura formal para, excediendo del discurso público en el que debe
desenvolverse, atentar sin límite alguno y con abuso de derecho al honor y a la
intimidad de las personas, con afirmaciones, expresiones o valoraciones que
resulten injustificadas por carecer de valor alguno en relación con el interés
general del asunto”.
En
consecuencia, hemos de discernir entre:
- La libertad de expresión, basada en la veracidad y en el interés general, y legitimada por el derecho fundamental a la información.
- Los derechos ARCO en Internet basados, entre otros, en la autodeterminación de la propia información y el principio de calidad de los datos, y legitimados por el derecho a la protección de datos y al honor, la intimidad y la propia imagen.
Ante tal
tesitura, y en caso de discrepancia, deberá estudiarse caso por caso sin que
puedan aplicarse reglas generales. Pero existe también un enfoque distinto que
quizá pueda decantar la balanza hacia el valor de la información, en su
conjunto, para la humanidad: Empezar
a considerar Internet como un nuevo derecho humano.
5.4 El
Derecho de rectificación
Existe una Ley Orgánica, menos conocida que la LOPD, que
también habla del derecho de rectificación: La LO 2/1984, de 26 de marzo,
reguladora del derecho de rectificación. [16] [17]
En su artículo primero, dispone: “Toda persona,
natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida,
por cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que
considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio. Podrán
ejercitar el derecho de rectificación el perjudicado aludido o sus
representantes y, si hubiese fallecido aquél, sus herederos o los
representantes de éstos”.
Se ha
criticado que se trate de una Ley decimonónica orientada a la prensa escrita,
la única existente en 1984. Esta realidad se concreta en el artículo tercero,
que dispone: “Siempre que el derecho se ejercite de conformidad con lo
establecido en el artículo anterior, el director del medio de comunicación
social deberá publicar o difundir íntegramente la rectificación, dentro de los tres días siguientes al de
su recepción, con relevancia semejante a aquella en que se publicó o
difundió la información que se rectifica, sin comentarios ni apostillas. Si la
información que se rectifica se difundió en publicación cuya periodicidad no
permita la divulgación de la rectificación en el plazo expresado, se publicará
ésta en el número siguiente. Si la noticia o información que se rectifica
se difundió en espacio radiofónico o de televisión que no permita, por la
periodicidad de su emisión, divulgar la rectificación en el plazo de tres días,
podrá exigir el rectificante que se difunda en espacio de audiencia y
relevancia semejantes, dentro de dicho plazo. Y en el artículo
cuarto “Si, en los plazos señalados en el artículo anterior, no
se hubiera publicado o divulgado la rectificación o se hubiese notificado
expresamente por el director o responsable del medio de comunicación social que
aquélla no será difundida, o se haya publicado o divulgado sin respetar lo
dispuesto en el artículo anterior, podrá el perjudicado ejercitar la acción
de rectificación dentro de los siete días
hábiles siguientes ante el Juez de Primera Instancia de su domicilio o
ante el del lugar donde radique la dirección del medio de comunicación. La publicación o difusión de la rectificación será siempre
gratuita”. Y en el artículo quinto “(…) El Juez, de
oficio y sin audiencia del demandado, dictará auto no admitiendo a trámite la
demanda si se considera incompetente o estima la rectificación manifiestamente
improcedente. En otro caso convocará al rectificante, al director del medio de
comunicación o a sus representantes a juicio verbal, que se celebrará dentro
de los siete días siguientes al de la petición. La convocatoria se hará
telegráficamente, sin perjuicio de la urgente remisión, por cualquier otro
medio, de la copia de la demanda a la parte demandada (…)”. Artículo
sexto “(…) c) La sentencia se dictará en el mismo o al
siguiente día del juicio (…)”.
Pese a todo, por mucha diligencia en los trámites del
perjudicado, es probable que transcurran un mínimo de cuatro días hasta que se
dicte sentencia en caso de desacuerdo, plazo suficiente para una difusión
masiva conocida la “viralidad” de
Internet.
Como elemento de valor, la ratio legis de esta norma jurídica es doble:
- Por un lado, garantizar que se proteja el derecho al honor de la persona física o jurídica afectada por la publicación inexacta.
- Y por otro, procurar que el derecho a la información salga reforzado permitiendo mejorar el contenido y la veracidad de la noticia al incorporar otra versión de la misma.
5.5.
Cuadro comparativo de derechos aplicables
Intentaré juntar en una misma tabla el derecho al olvido, el
derecho de rectificación (2/1984) y los conocidos en protección de datos como
derechos ARCO (Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición).
Ley
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Artículo
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Afectada
|
Ámbito
|
Colisión de derechos
|
Dónde incide
|
LO15/1999, de 13 de diciembre. (LOPD)
|
Artículo 16. Derecho de rectificación y cancelación.
(…)
2. Serán rectificados o cancelados, en su caso, los datos de carácter
personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y,
en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos. (…)
|
PF
|
Rectificación
de datos personales inexactos o incompletos
|
Puede
producirse y se evaluará caso por caso
|
En la
Web de origen o publicación
|
RD1720/2007, de 21 de
diciembre.
(RDLOPD)
|
Artículo 31.
Derechos de rectificación y cancelación.
1.
El derecho de rectificación es el derecho del afectado a que se modifiquen
los datos que resulten ser inexactos o incompletos.
2.
El ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los
datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de
bloqueo conforme a este reglamento. (…)
|
PF
|
Rectificación
de datos personales inexactos o incompletos
|
Puede
producirse y se evaluará caso por caso
|
En la
Web de origen o publicación
|
LO2/1984, de 26 de marzo.
(de
Rectificación)
|
Artículo primero. Toda persona,
natural o jurídica, tiene derecho a rectificar la información difundida, por
cualquier medio de comunicación social, de hechos que le aludan, que
considere inexactos y cuya divulgación pueda causarle perjuicio.
|
PF y PJ
|
Aportar
nuevos datos contrastados al medio, al considerar la información publicada
inexacta y perjudicial.
|
Es difícil,
ya que se aporta nueva información. Podemos verlo como un instrumento de
contraste informativo que pretende una mayor calidad de la noticia.
|
En la
Web de origen o publicación
|
Doctrina del TJUE
(derecho
al olvido)
Ya que
no es recogido en la Directiva 95/46/CE.
SAN de fecha 29 de diciembre de 2014, en el Recurso
725/2010.
RD1720/2007, de 21 de
diciembre.
Artículo
34. Derecho de oposición.
El
derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el
tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los
siguientes supuestos: (…).
|
SAN: Fundamento del
Derecho decimotercero. La consecuencia lógica es que quien ejercita el
derecho de oposición ha de indicar ante el responsable del tratamiento, o
ante la Agencia Española de Protección de Datos, que la búsqueda se ha
realizado a partir de su nombre como persona física, indicar los resultados o
enlaces obtenidos a través del buscador así como el contenido de la
información que le afecta y que constituye un tratamiento de sus datos
personales a la que se accede a través de dichos enlaces, para que de ese
modo tanto el responsable del tratamiento como la propia Agencia cuente con
los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de ponderación a
que se refiere la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo; así se deduce también
del artículo 35 [ejercicio del derecho de oposición] del Reglamento de
Protección de Datos”.
|
PF
|
Evitar
que los buscadores accedan a la información cuando se realiza una consulta mediante
el nombre, como persona física, del afectado.
|
Puede
producirse, por lo que algunos buscadores, como Google, han establecido un
comité de expertos [18] para
la ponderación.
|
En los
buscadores que indexan el contenido en Internet.
|
5.6. Internet como derecho humano
Con el
nacimiento y la aceptación mundial de Internet nace una nueva sociedad a la que
denominamos Sociedad de la Información
y el Conocimiento en la cual se facilita enormemente el acceso y la
trasmisión de la información y el conocimiento que se extrae de ella. Internet
ha revolucionado el mundo apoyada firmemente sobre el principio de la libertad
de expresión, que en Internet se traduce en una frase: libertad de los
contenidos publicados.
Podemos
considerar que hemos iniciado la tercera revolución de la humanidad. La primera
fue industrial, la segunda de las TIC (tecnologías de la información) y la
tercera del conocimiento (que se extrae de la información).
El concepto
de derechos humanos incluye derechos de diversa naturaleza, entre los cuales se
ubican los civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos no establece niveles de
valor entre derechos y todos ellos gozan de la misma jerarquía e
importancia
Allí donde
se detecta que existe una íntima relación entre la persona y sus distintas
esferas de actividad se suele estar en presencia de un derecho fundamental.
Luego se entiende que los derechos fundamentales se han ido contemplando y
evolucionando igual que progresa la humanidad. Recordemos el tránsito del status subiectionis al status libertatis, al status civitatis, al status activae civitatis y al status positivus sociales. Pero una
vez aceptados, como ya he dicho, todos gozan de igual jerarquía.
El Consejo
Económico y Social de Naciones Unidas (ECOSOC) ha votado últimamente, por fallo
casi unánime, que Internet sea considerada un derecho humano. El Consejo
de Europa en un documento titulado Internet
Governance (Developing the future toguether), de 14 de abril de 2011, cita:
“10. Para muchas personas, el derecho
y la libertad de recibir y difundir información e ideas a través de Internet se
están convirtiendo en una necesidad, más que una opción, por razones
económicas, financieras y sociales. Como la confianza y dependencia de Internet
crece, este derecho y libertad se vuelve aún más importante”.
Sabemos que
cuando los Derechos Humanos se fueron recogiendo en las diferentes
constituciones de los Estados de Derecho, fue cuando pasaron a
denominarse Derechos Fundamentales y dejaron su faceta filosófica para
recibir una protección jurídica adecuada.
De todo lo
aquí planteado puede concluirse la importancia de no desvirtuar Internet, la
posibilidad de considerarla un Derecho Humano y, con el tiempo, la posibilidad de que pase a recibir una
protección jurídica adecuada como Derecho Fundamental en las diferentes
constituciones de los Estados de Derecho.
6. OPINIONES QUE MATIZAN EL DERECHO AL OLVIDO
Mucha tinta
se ha vertido estos días a raíz de que el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE) dictara sentencia en el asunto C-131/12, Google Spain, S.L.,
Google Inc. contra la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en razón
de la demanda de tutela de derechos de Mario Costeja González en el conocido
asunto del “derecho al olvido” en Internet.
Si bien se
trata de una sentencia compleja, empezaré diciendo que algunos se cuestionan la
viabilidad, e incluso la razón de ser, del manido derecho al olvido.
Para mí el
derecho al olvido en la era digital es una voluntad jurídica y una quimera tecnológica.
En otras palabras, encierra dificultades materiales y jurídicas. Si
entendemos Internet como una red global ubicua, que no está sujeta a fronteras
ni a horarios, nos daremos cuenta que intentar regularla significaría
eliminarle su principal razón de ser convirtiéndola en algo distinto. Además, y
como ya he dicho, al poder llegar a propagarse la información de forma viral,
los potenciales consumidores de esa información pueden duplicarla en sus
equipos locales y hacerla aflorar pasado un tiempo indeterminado en esa o en
cualquier otra plataforma distinta de la original. Y eso sometido a un efecto
multiplicador.
Para disponer
de opiniones provenientes de un entorno distinto, que no se base en la
protección jurídica del derecho fundamental a la protección de datos como en el
que me desenvuelvo, he creído oportuno parafrasear a Enrique Dans (profesor del
IE Business School) [6] que
hablando sobre el derecho al olvido dice:
<< Lo que Mario Costeja
ha conseguido es matar al mensajero, a la propuesta de valor de una de las
herramientas más importantes que ha creado la civilización humana: La que
permitía acceder a toda la información. Su empecinamiento en censurar a los
buscadores y en eliminar de ellos alguna referencia ha generado un precedente
que nos lleva a que, a partir de ahora, ya no podamos confiar en que un
buscador, Google o el que sea, nos devuelva información veraz y no sesgada. Se
empieza por eliminar “esto porque ya no es cierto”, se sigue por “esto no
quiero que salga porque me desacredita” y se termina por “elimina los enlaces a
esa foto porque me han sacado por mi lado malo”. Es sencillamente una barbaridad,
una estupidez, un intento de defender un supuesto derecho de los individuos,
exagerado hasta la hipérbole, perjudicando el derecho de todos de acceder a la
información. Lo que se supone que va a ocurrir a partir de ahora no es que la
información que molesta a sus protagonistas desaparezca, sino que tendremos que
utilizar herramientas que nos pongan una especie de “venda en los ojos”, que
solo podremos ver lo que determinadas personas quieran que veamos. Eso no es un
derecho, es una aberración.
El olvido no es un derecho. El
olvido es un proceso fisiológico que tiene lugar en el cerebro del que olvida,
no algo que tenga lugar en función de los deseos del olvidado…>>
De esas
palabras se interpreta que la ciudadanía es consciente, aunque no sepa expresar
con precisión jurídica los términos, de la colisión entre diferentes derechos
fundamentales que no están exentos de límites.
Cuando se
produce esa colisión debe discernirse cuál de ellos debe prevalecer ponderándolos atendiendo a cada circunstancia
concreta. En esos casos yo suelo
ayudarme, a la luz de amplia jurisprudencia constitucional y de variada
doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad y el derecho
a la protección de datos en su colisión con otros derechos fundamentales, mediante
un criterio, que ha aplicado varias veces el TS para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, que
es constatar que cumpla los tres siguientes requisitos o condiciones:
- Juicio de idoneidad: Si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.
- Juicio de necesidad: Si, además, es necesaria en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia.
- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
En el caso de
los buscadores, se trata de un conflicto entre los derechos fundamentales a
la protección de datos y el derecho a la intimidad por un lado y, por otro, el
derecho a la información y el principio de transparencia.
Si bien se
ha escrito mucho sobre el caso, me permitiré hacer una ponderación de la
reclamación planteada por Mario Costeja basándome en el juicio de
proporcionalidad:
- Juicio de idoneidad: La medida de obligar a un buscador determinado a que elimine cierto enlace a una información cuestionada, que la mayoría de las veces no genera y no almacena, no parece pueda garantizar una total efectividad ya que al no incidirse sobre la fuente de la información, otros buscadores, redes sociales públicas, blogs de terceros… pueden resucitar esa información en cualquier momento.
- Juicio de necesidad: Parece que una medida más moderada sería incidir en origen en vez de hacerlo en el intermediario.
- Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: Mediante este proceder puede desvanecerse el derecho fundamental a la información, por un lado, y el principio de transparencia, por otro. Podría plantearse, siguiendo la línea argumental del profesor Enrique Dans, el riesgo de que se acabara desvirtuando, debido a motivaciones banales, el medio de propagación por excelencia de la información mundial, pudiendo la sociedad universal en su conjunto perder mucho más que el beneficio concreto que se pretende alcanzar.
En
consecuencia y desde un punto de vista constitucionalista, si se me permite
enfocarlo así, al existir una colisión
entre diferentes derechos fundamentales no es nada evidente el fallo de la
sentencia, que algunos califican de insuficiente e inadecuadamente motivado,
especialmente si alguien se ha leído las conclusiones previas del Abogado
General de la UE en relación a este caso.
Podría
pensarse en la prevalencia de las libertades informativas frente a la “censura
colateral” [13] que representaría, por
parte del intermediario prestador de servicios de la sociedad de la información
(PSSI), suprimir o des-indexar
contenidos de terceros para evitar su responsabilidad sin esperar a
tener un “conocimiento efectivo” ejercido por el propio interesado o afectado.
Los que
abogan por un derecho de cancelación absoluto amparándose en el principio de
calidad de los datos, según dispone el artículo 4.3-5 LOPD y el artículo 6 de
la Directiva europea, han de tener en cuenta que el legislador estaba pensando
en esas fechas en el responsable del fichero y no en un hipotético buscador creado
en septiembre de 1998 y apenas conocido entonces. Recordemos que la LORTAD entró en vigor en
1992 y la Directiva europea 95/46/CE en 1995. [Sobre la consideración de
responsable del tratamiento al buscador, como se recoge en la sentencia ya
hablaré mas adelante].
Un aspecto
inédito de la sentencia es la no necesidad de que el interesado sufra un
“perjuicio” para que pueda ejercer el derecho al olvido. Según Pablo García
Mexía [7] el razonamiento parece contradictorio: “si la base de la argumentación es que los datos habrían perdido su
calidad, entonces el perjuicio sería inevitable, pues el propio Tribunal afirma
que un dato devenido innecesario respecto de los fines iniciales de su
tratamiento resulta incompatible con la Directiva 95/46. (…) . Por eso acertaba en este aspecto el Abogado general de la UE, al hacer
constar que una “razón legítima” [propia de la situación particular del
interesado] para ejercer el derecho de oposición, tal y como la Directiva exige
respecto de tal derecho, no podía hacerse coincidir con una “preferencia
subjetiva. Al ignorar esta idea, el Tribunal ha
abierto la puerta a un océano potencial de peticiones abusivas que, a la vez,
puede resultar muy difícil de tramitar, con el consiguiente riesgo de que, las
que de veras resulten fundadas, no reciban la atención que merecerían.
7. OPINIONES FAVORABLES AL DERERCHO AL OLVIDO
La mayoría
de las solicitudes de tutela de derechos, como es el caso resuelto por el
TJUE, responden a solucionar desajustes
entre la información publicada y la realidad actual del individuo. Se amparan
en la idea de que Internet puede ser un ente de memoria infinita y las personas
deberían tener derecho a “volver a empezar” sin que situaciones puntuales de su
pasado les persigan toda su vida incardinadas en su reputación online.
En el VI Foro de la Privacidad del Data Privacy Institute, organizado por ISMS Forum Spain y
celebrado en el auditorio del IE en Madrid, intervino el Director de la AEPD -José
Luis Rodriguez Álvarez- para referirse en su alocución al “derecho al olvido”. El
extracto lo incorporo a este artículo, al considerar que representando a la
Agencia presentó un enfoque novedoso al asunto.
Primero presentó una analogía entre la pena de vergüenza
pública vigente durante la Edad Moderna (Siglos XVI al XVIII) y la persistencia
a perpetuidad en los buscadores de Internet de información que pudiera lesionar
el honor e intereses actuales de una persona. Tal pena de vergüenza pública ya
no existe en los ordenamientos jurídicos actuales al ser considerada infame por
contraria a los derechos humanos más elementales y contraria a la integración
social del condenado. El derecho al olvido tiende a evitar esto amparándose en
el potencial lesivo de los buscadores.
No se discute de bloquear el acceso general a cierta
información, sino que se plantea únicamente la eliminación del enlace para
el acceso a determinada información de
una persona cuando se hace una búsqueda exclusivamente por su nombre
(tecleándolo literal en el buscador).
Además el bloqueo bajo esas circunstancias se limita al acceso
a la información que carece de relevancia o interés público, con un contenido
muy acotado al derecho de oposición y cancelación.
Siguió diciendo el Director de la AEPD que no se borra
nada en las fuentes de origen, la información no se toca. Sólo de bloquea el
acceso, bajó determinado criterio de búsqueda, como es el nombre completo del
afectado. Eso es suficiente para poner fin a la lesión.
Esta fórmula del agrado de la AEPD consigue un equilibrio
al ser menos restrictiva al acceso a la información que eliminarla de la fuente
original. Pensemos que aplicar una solución en la web de origen tipo robots.txt,
para advertir a los buscadores, provoca como consecuencia la eliminación del
contenido de una página entera con lo cual la medida tiene mayor impacto en la
información.
En esta
línea se expresa Javier Sempere en un artículo publicado en el blog “privacidad lógica” [8]: “Si uno acude a
algunas de las resoluciones publicadas en la web de la Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD), se encontrará que, en la mayoría de ocasiones,
el derecho al olvido lo ejerce “el ciudadano de a pie” para cuestiones de
los más variopinto. Por ejemplo, eliminación de un anuncio de agradecimiento en
un periódico de 1978 que ha sido digitalizado; derecho de oposición frente a
una publicación en el BOE de un proceso selectivo de 2008; derecho de oposición
también frente al BOE sobre la publicación de dos notificaciones de sendos
procedimientos sancionadores; borrado de los datos personales que aparecen en
la agrupación municipal de un partido político o incluso, el mismo “Caso
Costeja” (oposición a un anuncio de embargo de hace bastantes años que había
sido publicado en un periódico).
Son
supuestos sencillos, en los que no existe ninguna colisión con el derecho de
información, tratándose de información obsoleta en la mayoría de los casos y
que no tienen ningún valor añadido. En
resumen, no existe un interés legítimo ni general que sustente que este tipo de
informaciones pueda ser consultado por la colectividad”.
Samuel
Parra confirma estas apreciaciones en su blog “protección de datos personales” [9]: “En
el año 2013 la AEPD dictó un total de 2100 resoluciones de Tutela de Derechos;
de estas 2100, tan solo 89 han tenido incidencia en esto del “derecho al
olvido” frente al buscador Google.
A poco que
se preste atención a las solicitudes denegadas se aprecian varios denominadores
comunes:
- Los personajes públicos no van a gozar de este “derecho al olvido”; muchos son los casos de políticos inmersos en asuntos de corrupción que han acudido invocando este derecho y se les ha denegado sistemáticamente.
- Si la información tiene relevancia pública y es actual se va a quedar en el buscador; y habrá casos, como los que hemos visto, que incluso cuando la información no sea actual, tampoco será eliminada.
8. ANÁLISIS DAFO
DEBILIDADES
|
FORTALEZAS
|
- SIN LEGISLACIÓN: No existe de forma explícita, en el momento de
conocerse la sentencia del asunto C‑131/12 de Google contra la AEPD, legislación
europea sobre el derecho al olvido. No consta en la vigente Directiva
95/46/CE aunque si aparece en el artículo 17 del borrador del futuro RGPDUE
aún pendiente de aprobar y, en consecuencia, se trata de un instrumento
jurídico todavía no aplicable. A partir de ahora la doctrina del TJUE
tiene fuerza vinculante general sobre el alcance de la interpretación que
deba darse a la Directiva 95/46/CE sobre el derecho al olvido.
- TRANSFERENCIA
DE RESPONSABILIDAD: La sentencia cede la responsabilidad de decisión,
en primera instancia, sobre la legitimidad de las peticiones de ejercicio del
derecho al olvido a la empresa privada, como lo es la que gestiona un
buscador, ponderando ésta unilateralmente los posibles derechos fundamentales
en juego.
- VOLUNTAD
JURÍDICA Y QUIMERA TECNOLÓGICA: La decisión de obligar al buscador a
olvidar, y no necesariamente a la fuente de la información, puede provocar
en el transcurso del tiempo la indexación por otros buscadores que vayan
apareciendo en el futuro. También un tercero podría haberla copiado y
hacerla aflorar en cualquier otro medio transcurridos unos años. Recordemos
que la propagación en Internet puede ser viral.
|
- LEGISLAR
REGULACIÓN: Las actuales circunstancias deberían aprovecharse para
regular o establecer protocolos de actuación en la aplicación del derecho
al olvido por parte de buscadores y otras entidades. Podría disponerse
inicialmente como una opinión o dictamen del Grupo de Trabajo del Artículo 29.
- DEBERIA
AGILIZARSE EL NUEVO RGPDUE: Se aprecia cada vez más la necesidad de
disponer lo antes posible de un Reglamento General Europeo sobre protección
de datos. En el debería regularse, una vez vistas las consecuencias de la
sentencia del TJUE, el derecho al olvido (o al
borrado como se le llama después de alguna enmienda) con mayor detalle que en el borrador
actual sin apoyarse tanto en los “actos delegados” vid 17.9 RGPDUE.
|
AMENAZAS
|
OPORTUNIDADES
|
- COLISIÓN
DE DERECHOS: La evolución tecnológica, que lleva aparejada la evolución
social, ha convertido en “imprescindible” el acceso libre a Internet para
equiparar el desarrollo del conocimiento de cualquier persona con
independencia de dónde se encuentre. Incluso hay quienes reclaman se
considere este acceso libre a Internet y sus contenidos como un nuevo derecho
humano emergente. Si permitimos a
los buscadores auto-limitarse en ausencia de criterios objetivos y
claramente regulados y aceptados por todos, podríamos estar minando este
nuevo derecho junto al derecho a la información.
|
- MAYOR
RECEPTIVIDAD SOCIAL: Después del escándalo social que ha propiciado el
caso Snowden, la sociedad está
mucho más concienciada de los peligros que amenazan a la privacidad y
predispuesta a que se impulsen medidas protectoras de estos derechos
fundamentales.
|
9.
CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL DE LA UE
9.1.
Introducción
9.2. Derechos de libertad de expresión e
información y libertad de empresa
120. El presente asunto afecta, desde múltiples puntos de
vista, a la libertad de expresión e información consagrada en el artículo 11 de
la Carta, concordante con el artículo 10 CEDH. El artículo 11, apartado 1,
de la Carta establece que «toda persona tiene derecho a la libertad de
expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de
recibir o comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de
autoridades públicas y sin consideración de fronteras.»
121. El derecho de los usuarios de Internet a buscar o
recibir información disponible en Internet está protegido por el artículo 11 de
la Carta. Afecta tanto a la
información contenida en las páginas web fuente cuanto a la información
proporcionada por los motores de búsqueda. Como ya he mencionado, Internet
ha revolucionado el acceso a todo tipo de información y su difusión, y ha
puesto en marcha nuevos medios de comunicación y de interacción social entre particulares.
A mi juicio, el derecho fundamental a la información merece protección
particular en Derecho de la Unión Europea, particularmente a la luz de la
tendencia cada vez mayor de los regímenes autoritarios en todo el mundo a
limitar el acceso a Internet o a censurar el contenido disponible en él.
122. Los editores de páginas web disfrutan igualmente de
protección con arreglo al artículo 11 de la Carta. Poner contenidos a
disposición del público en Internet equivale, como tal, a la libertad de expresión,
(86) máxime cuando el editor ha enlazado su página a otras y no ha limitado su
indexación o archivo por parte de los motores de búsqueda, indicando de este
modo su deseo de que su contenido se difunda ampliamente. La publicación en
la web es un medio para que los particulares participen en debates o difundan
sus propios contenidos, o contenidos cargados por otros, en Internet”.
9.3. El
“derecho al olvido” y los derechos ARCO
“B. ¿Equivalen los derechos de rectificación, supresión,
bloqueo y oposición establecidos en la Directiva a un «derecho al olvido» del
interesado?
104. Los derechos de rectificación, supresión y
bloqueo de datos establecidos en el artículo 12, letra b), de la Directiva se
refieren a datos cuyo tratamiento no cumple lo dispuesto en la Directiva, en
particular debido al carácter incompleto o inexacto de los datos.
105. El auto de remisión reconoce que la información
que aparece en las páginas web de que se trata no puede considerarse incompleta
o inexacta. Menos aún se afirma que el índice de Google o los contenidos de
su memoria oculta que incluyen estos datos puedan describirse de este modo. Por
tanto, el derecho a rectificación, supresión o bloqueo, al que se refiere el
artículo 12, letra b), de la Directiva, sólo surgirá si el tratamiento por
parte de Google de datos personales procedentes de terceros es incompatible con
la Directiva por otros motivos.
106. El artículo 14, letra a), de la Directiva obliga a
los Estados miembros a reconocer al interesado el derecho a oponerse, en
cualquier momento y por razones legítimas propias de su situación particular, a
que los datos que le conciernan sean objeto de tratamiento, salvo cuando la
legislación nacional disponga otra cosa. Ello es de aplicación en particular a
los casos contemplados en las letras e) y f) del artículo 7, esto es, cuando el
tratamiento es necesario en relación con un interés público o para la
satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento
o por terceros. Además, en virtud del artículo 14, letra a), en caso de
oposición justificada, «el tratamiento que efectúe el responsable» no podrá
referirse ya a esos datos.
107. En las
situaciones en las que se considera que los proveedores de servicios de motor
de búsqueda en Internet son responsables del tratamiento de datos personales,
el artículo 6, apartado 2, de la Directiva les obliga a ponderar los intereses
del responsable del tratamiento de los datos, o de los terceros en cuyo interés
se tratan los datos, con los del interesado. Como observó el Tribunal de
Justicia en la sentencia ASNEF y FECEMD, a la hora de realizar la ponderación
es relevante que los datos controvertidos hayan aparecido ya o no en fuentes
públicas.
108. No obstante, como han afirmado casi todas las partes
que han presentado observaciones escritas en el presente asunto, considero que
la Directiva no establece un derecho general al olvido, en el sentido de que un
interesado esté facultado para restringir o poner fin a la difusión de datos
personales que considera lesivos o contrarios a sus intereses. La finalidad
del tratamiento y los intereses a los que sirve, al compararse con los del
interesado, son los criterios que han de aplicarse cuando se procesan datos sin
el consentimiento del interesado, y no las preferencias subjetivas de éste. Una
preferencia subjetiva por sí sola no equivale a una razón legítima, en el
sentido del artículo 14, letra a), de la Directiva.
109. Aunque el Tribunal de Justicia declarase que los
proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet se responsabilizan,
como responsables del tratamiento, quod non, de los datos personales contenidos
en las páginas web fuente de terceros, un interesado tampoco tendría un
«derecho al olvido» absoluto que pudiera invocar frente a los proveedores de
servicios. Sin embargo, el proveedor de servicios necesitaría ponerse en la
posición del editor de la página web fuente y comprobar si la difusión de los
datos personales en la página web podría considerarse legal y legítima a los
efectos de la Directiva. Dicho de otro modo, el proveedor de servicios
necesitaría abandonar su función de intermediario entre usuario y editor y
asumir la responsabilidad por el contenido de la página web fuente y, cuando
resultase necesario, censurar el contenido evitando o limitando el acceso a
éste.
110. En aras de la exhaustividad, resulta útil
recordar que la propuesta de la Comisión de Reglamento general de protección de
datos establece en su artículo 17 un derecho al olvido. No obstante, la
propuesta parece haberse enfrentado a una oposición considerable, y no
pretende representar la codificación del Derecho actual, sino una innovación
legal importante. Por tanto, no parece afectar a la respuesta que ha de darse a
la cuestión prejudicial. Dicho esto, es interesante que, con arreglo al
artículo 17, apartado 2, de la propuesta «cuando el responsable del tratamiento
[…] haya hecho públicos los datos personales, adoptará todas las medidas
razonables […] en lo que respecta a los datos de cuya publicación sea
responsable, con miras a informar a los terceros que estén tratando dichos
datos de que un interesado les solicita que supriman cualquier enlace a esos
datos personales, o cualquier copia o réplica de los mismos». Este texto
parece considerar a los proveedores de servicios de motor de búsqueda en
Internet terceros, más que responsables del tratamiento por derecho propio.
111. Por consiguiente, llegó a la conclusión de que
los artículos 12, letra b), y 14, letra a), de la Directiva no establecen un
derecho al olvido”.
De las conclusiones del Abogado General de la UE debería
desprenderse, sentencia del TJUE aparte:
- El derecho de cancelación debería ejercerse por el afectado frente al responsable del tratamiento, esto es, frente a la página web de origen que es la fuente de la información.
- Los proveedores de servicios de motor de búsqueda en Internet deberían considerarse terceros, más que responsables del tratamiento.
- El derecho al olvido, distinto del de cancelación, consta únicamente en la propuesta del RGPDUE y, en consecuencia, no puede considerarse normativa del Derecho actual.
10. DUDAS
SOBRE LA SENTENCIA CONCRETA DEL TJUE
Desde la más absoluta imparcialidad, paso a reseñar una serie
de dudas que se plantean sobre esta sentencia concreta del TJUE [12].
- Se limita a ponderar un interés económico con los derechos fundamentales a la protección de datos y al honor, la intimidad y la propia imagen. Es evidente que el interés económico siempre será legítimo pero insuficiente frente derechos fundamentales. En lugar del interés económico quizá debería ponderarse el derecho fundamental a la información (proporcionarla y recibirla) como defendía el Abogado General de la UE.
- Parece que se esté empleando la técnica jurídica de la subsunción, forzando la realidad de los hechos para obtener conclusiones preestablecidas, a partir de una aplicación determinada de la norma. Considerar razonable el dirigirse a Google para que des-indexe contenido sin necesidad de dirigirse, o haberse dirigido, a la página web como fuente de origen, con el único argumento de que Google consigue un efecto multiplicador de la visibilidad, parece al menos cuestionable. Podríamos añadir una nota de humor responsabilizando de ocasionar una enfermedad al microscopio que lo magnifica en vez de al virus que es el auténtico causante biológico. No obstante, la propuesta de la AEPD sobre limitarse a no mostrar la información cuestionada únicamente cuando se realiza una búsqueda con el nombre completo del afectado, y si hacerlo bajo otros criterios específicos, parece razonable.También podría ser cuestionable considerar a Google responsable del tratamiento.
- Sitúa en la percepción y el criterio de un sujeto privado, como es un motor de búsqueda, la decisión de des-indexar con resultados a futuro impredecibles en este momento. [12] Si bien en el caso de Google se ha constituido una comisión internacional de expertos, algunos de reconocido prestigio, para que establezcan las directrices de actuación ante el más que probable aluvión de peticiones de tutela de derechos, sería deseable establecer una “guía de criterios de ponderación” con las pautas necesarias para balancear la subjetividad, a la que nos aboca esta sentencia, hacia la objetividad necesaria que tienda a dar mayor seguridad jurídica asegurando las indudables ventajas, frente a los riesgos, que aportan los buscadores a la sociedad.
- El Tribunal no efectúa distinción alguna, a diferencia del Abogado General, y se limita a tratar en bloque toda la actividad del buscador. De este modo lo cataloga como responsable sin matices. La argumentación del Abogado general acerca de si Google puede ser considerado responsable (con su triple distinción entre contenidos de los webs de terceros, los de la memoria oculta del buscador y los del índice propiamente dicho del buscador) es desde luego mucho más rica y clarificadora en este aspecto – muy importante a fin de calibrar el alcance que la responsabilidad deba tener- que la del TJUE. [7] La responsabilidad solo debería surgir si Google actúa en contra de lo que le exija o solicite la fuente, como editora de la información originaria, que es quien puede realmente calibrar si los fines perseguidos con el tratamiento inicial siguen siendo necesarios o no.
11. EL CRITERIO DE LA AUDIENCIA NACIONAL
Como se expone en el “FUNDAMENTO DEL DERECHO DECIMOTERCERO.- Criterios de
ponderación”, de la SAN de fecha 29 de diciembre de 2014, en el Recurso
725/2010: [14]
“(…) Con carácter previo a
la concreta ponderación de intereses en juego merece ser destacado el papel que
representa en la difusión de la información la actividad de los buscadores en
internet y su distinción con el propio de los editores de los sitios web donde
se publica la información.
En general, el
tratamiento de datos personales efectuado por el gestor de un motor de búsqueda,
ofreciendo una lista de resultados a partir de la búsqueda realizada con el
nombre de una persona física, puede afectar significativamente a los derechos
fundamentales de respeto de la vida privada y de protección de datos personales,
toda vez que dicho tratamiento permite a cualquier internauta obtener mediante
la lista de resultados una visión estructurada de la información relativa a esta
persona que puede hallarse en Internet, que afecta potencialmente a una multitud
de aspectos de su vida privada, y puede establecer un perfil más o menos detallado
de la persona de que se trate.
Además, el efecto de la
injerencia en dichos derechos del interesado se multiplica debido al importante
papel que desempeñan Internet y los motores de búsqueda en la sociedad moderna,
que confieren a la información contenida en tal lista de resultados carácter
ubicuo (véase la Sentencia del TJUE, apartado 45).
Sin embargo, ese
tratamiento de datos personales consistente en la actividad de un motor de
búsqueda, que se dirige a hallar información publicada o puesta en Internet por
terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por
último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado
o a partir del nombre de una persona, ha de reputarse licito, cuando la información
concernida y publicada en las páginas web, cuyos vínculos muestra el índice de
resultados que ofrece a los internautas, ha sido objeto de publicación en tales
sitios web lícitamente. En tal caso se advierte la presencia del interés
legítimo del gestor del motor de búsqueda en prestar el servicio a los
internautas que representa su actividad junto con otros intereses legítimos,
cuya satisfacción persigue tal actividad, representados principalmente por el
ejercicio de la libertades de expresión e información.
Por tanto, el gestor del
motor de búsqueda facilita sensiblemente la accesibilidad a dicha información a
cualquier internauta que lleve a cabo una búsqueda sobre el interesado y puede
desempeñar un papel decisivo para su difusión, pero a su vez conlleva una
injerencia mayor en el derecho fundamental al respeto de la vida privada del
interesado que la mera publicación por el editor de esta información en su
página web (véase la Sentencia del TJUE, apartado 87).
La consecuencia lógica es
que quien ejercita el derecho de oposición ha de indicar ante el responsable
del tratamiento, o ante la Agencia Española de Protección de Datos, que la
búsqueda se ha realizado a partir de su nombre como persona física, indicar los
resultados o enlaces obtenidos a través del buscador así como el contenido de
la información que le afecta y que constituye un tratamiento de sus datos
personales a la que se accede a través de dichos enlaces, para que de ese modo
tanto el responsable del tratamiento como la propia Agencia cuente con los
elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de ponderación a que se
refiere la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo; así se deduce también del
artículo 35 del Reglamento de Protección de Datos”.
En la nota de prensa de 23 de enero de 2015, [15] la Audiencia Nacional indica que esta primera
sentencia es importante porque en ella la Sala fija los criterios que deben
seguir a partir de ahora los particulares, el responsable del tratamiento y la
Agencia de Protección de datos, que tendrán que llevar a cabo el juicio de
ponderación esgrimido por la sentencia de 13 de mayo de 2014 del TJUE, en
relación al llamado “derecho al olvido”.
Esos criterios se resumen en lo siguiente:
- Quien ejercite el derecho de oposición ha de indicar ante el responsable del tratamiento o ante la Agencia Española de Protección de Datos que la búsqueda se ha realizado a partir de su nombre, como persona física;
- Indicar los resultados o enlaces obtenidos a través del buscador;
- Indicar el contenido de esa información que le afecta y que constituye un tratamiento de sus datos personales a la que se accede a través de dichos enlaces.
- [1] José Luis Colom. “El
oversharing es una actitud con secuelas para el futuro”. 21 de enero de 2014.
Blog Aspectos profesionales.
El oversharing
- [2] Lorenzo Cotino Hueso. "Datos
personales y libertades informativas. Medios de comunicación social como
fuentes accesibles al público (art. 3 de la LOPD)". En: Troncoso Reigada,
Antonio (dir.). Comentario a la Ley orgánica de protección de datos personales.
2010. Navarra: Civitas, p. 289–315 (esp. 298).
- [3] Luis Javier Mieres Mieres. “El
derecho al olvido digital”. Documento de trabajo 186/2014. 2014. Fundación
Alternativas.
- [4] José Luis
Colom. “Conflicto jurídico entre el derecho a la intimidad
y el derecho a la información”. 6 de Mayo de 2014. Observatorio Iberoamericano
de Protección de Datos.
Conflicto jurídico
- [5] Romina Florencia Cabrera. “LA
INTERNET COMO DERECHO HUMANO”. 24 de febrero de 2013. Observatorio
Iberoamericano de Protección de Datos.
Internet como derecho humano
- [6] Enrique Dans. “El
absurdo derecho a que internet te saque por tu lado bueno”. 13 de mayo de 2014.
El blog de Enrique Dans.
El absurdo derecho
- [13] Lorenzo Cotino Hueso.
“Libertades informativas y responsabilidad de los prestadores de servicios en
Internet”. 21 de febrero de 2013. XI
CONGRESO DE LA ASOCIACIÓN CONSTITUCIONALISTAS DE ESPAÑA (ACE).
Libertades informativas
- [7] Pablo García Mexía. “Gana
el derecho al olvido, pierden Internet y la libre expresión”. 15 de mayo de
2014. La Ley en la Red. Blogs ABC.
Gana el derecho al olvido
- [8] Francisco Javier Sempere. “Derecho
al olvido: ni censura ni límite al derecho de información”. 27 de mayo de 2014.
Blog Privacidad lógica.
Derecho al olvido
- [9] Samuel Parra. “Esto
es lo que obligan a borrar a Google en virtud del Derecho al Olvido”. 2 de
junio de 2014. Blog Protección de datos
personales.
Esto es lo que obligan a borrar
- [10] Niilo Jääskinen. “conclusiones del Abogado General de
la UE en el asunto C‑131/12 del Sr. Mario Costeja”. 25 de junio de 2013. Comisión
Europea. Justicia.
Conclusiones
del Abogado General
- [11] Ricard Martínez. “Olvidar es un fenómeno muy
complejo”. 14 de mayo de 2014. Blog LOPD
y Seguridad.
Olvidar
- Francisco Ramón
González-Calero Manzanares. “Sentencia sobre derecho al olvido ¿Algo ha cambiado?”. 27 de
mayo de 2014. El Derecho (Grupo Francis Lefebvre).
¿Algo ha cambiado?
- [12] Lorenzo Cotino Hueso. “(Audio)
sobre el olvido de la libertad de recibir información en la sentencia TJUE que reconoce
el derecho al olvido…”. 14 de mayo de 2014. Universitat de València.
El olvido de la libertadConsideraciones entorno al derecho al olvido
- [15] Consejo General del Poder Judicial - Audiencia Nacional. “LA AUDIENCIA NACIONAL ESTABLECE POR PRIMERA VEZ LOS CRITERIOS PARA RECONOCER EL “DERECHO AL OLVIDO”. Madrid, 23 de enero de 2015. Nota de prensa.
- [14] Audiencia Nacional. “SAN en el Recurso Nº: 0000725/2010 de GOOGLE SPAIN, S.L., y GOOGLE, INC., contra la resolución de 30 de julio de 2010 del Director de la AEPD por la que se estima la reclamación formulada por don Mario Costeja González”. Madrid, 29 de diciembre de 2014.
SAN asunto Mario Costeja
- [18] Google. “Informe del Consejo Asesor de Google en el Derecho al Olvido”. [In English]. 6 de febrero de 2015.
The
Advisory Council to Google on the Right to be Forgotten
- [16] Eva Muñoz Deiros. “El Derecho de Rectificación en Internet”. Enero de 2013. Blog profesional.
El derecho de rectificación
- [16] Eva Muñoz Deiros. “El Derecho de Rectificación en Internet”. Enero de 2013. Blog profesional.
El derecho de rectificación
- [17] Eduardo López-Román. “El derecho de rectificación y mi identidad
en un entorno digital”. Septiembre de 2015. ENATIC Blog.
El derecho de rectificación
El derecho de rectificación
Siguiendo voluntariamente las disposiciones de la cláusula
7.5.3 del “Anexo SL” en las normas ISO, se incorpora el control de cambios a
los artículos de este Blog permitiendo conocer la trazabilidad de los mismos
una vez han sido publicados por primera vez. Todo ello en concordancia con el
último párrafo de la cláusula general de exclusión de responsabilidad del Blog.
Fecha
|
Cambio
|
Responsable
|
27/07/2014
|
Redacción inicial
del artículo
|
Autor
|
01/03/2015
|
Se añade en el
apartado “7 Opiniones favorables al derecho al olvido” la intervención
del Director de la AEPD durante el VI Foro de la Privacidad del Data Privacy
Institute (ISMS FORUM SPAIN).
|
Autor
|
06/09/2015
|
Se añaden los
apartados “5.4. El derecho de rectificación” y “5.5. Cuadro
comparativo de derechos aplicables” y las referencias bibliográficas
[15], [16] y [17] en el apartado “12 Bibliografía Consultada”.
|
Autor
|
12. Derechos de autor
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internacional. La licencia únicamente es válida para su publicación en este
blog.
Tablas creadas por el autor.
La presente obra y su título
están protegidos por el derecho de autor. Las denominadas obras derivadas, es
decir, aquellas que son el resultado de la transformación de ésta para generar
otras basadas en ella, también se ven afectadas por dicho derecho.
Sobre
el autor:
José Luis Colom Planas
Posee un doble perfil, jurídico y técnico, que le facilita el desempeño profesional en el ámbito de los diferentes marcos normativos, especialmente del Derecho de las nuevas tecnologías y las normas ISO de adscripción voluntaria. A partir de su dilatada experiencia, edita el Blog temático “Aspectos Profesionales”.
Posee un doble perfil, jurídico y técnico, que le facilita el desempeño profesional en el ámbito de los diferentes marcos normativos, especialmente del Derecho de las nuevas tecnologías y las normas ISO de adscripción voluntaria. A partir de su dilatada experiencia, edita el Blog temático “Aspectos Profesionales”.
A
nivel de especialización jurídica, ha realizado el postgrado
de Especialista Universitario en Protección de Datos y Privacidad en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia, disponiendo de la
certificación CDPP (Certified Data
Privacy Professional) del ISMS Fórum Spain. También ha cursado el programa
superior de Compliance Officer (Controller jurídico) en la Escuela Legal WKE y
se ha especializado respecto a los delitos de blanqueo de capitales en la UOC,
en colaboración con el Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona (ICAB). Es
experto externo en prevención de blanqueo de capitales, certificado por INBLAC.
A
nivel de especialización técnica, ha cursado Ingeniería
técnica de Telecomunicaciones en “la Salle BCN” estando adscrito a la AEGITT
(Asociación Española de Graduados e Ingenieros Técnicos de Telecomunicación). Es
Auditor e Implantador de SGSI (Gestión de la Seguridad de la Información) por
AENOR (Asociación Española de Certificación y Normalización). Leader Auditor & Implanter ISO 27001 e ISO 22301
by BSI (British Standards Institution). Auditor del esquema de
certificación STAR para prestadores de servicios de Cloud Computing (BSI +
Cloud Security Alliance). Ha obtenido la certificación internacional CISA
(Certified Information Systems Auditor) by ISACA (Information Systems Audit and
Control Association). Dispone de las certificaciones ISO 20000 PMI (Process
Management Improvement) e ITIL Service Management by EXIN (Examination
Institute for Information Science).
Desempeña su labor
profesional en la entidad de certificación AUDERTIS como Director de
Auditoría y Cumplimiento Normativo. También colabora con la entidad
certificadora British Standards Institution (BSI) como auditor jefe de
certificación e impartiendo formación para la obtención de la acreditación como
lead auditor, en diferentes marcos normativos, incluidas las especificaciones
del IRCA. Ha trabajado en Govertis Advisory Services cómo Compliance, Management
& IT Advisor, incidiendo en Compliance Penal, PBC/FT, asesoramiento
respecto a cumplimiento normativo, privacidad y gestión de la seguridad
de la información. Ha participado como lead implementer y lead auditor de
diferentes sistemas de gestión basados en Normas ISO, individuales o
integrados, y en la optimización de sus procesos. Ha realizado diferentes
niveles de auditorías de cumplimiento legal ya sea para organizaciones sujetas
a Derecho público o privado. Anteriormente ha ostentado la posición de Director
de Consultoría en ANTARA, asesorando respecto a Privacidad, seguridad de la
información y PBC/FT.
Convencido del valor que
aportan las organizaciones profesionales, es asociado sénior de la APEP
(Asociación Profesional Española de Privacidad), miembro de ISACA
(Information Systems Audit and Control Association), miembro de ISMS Forum
Spain (Asociación Española para el Fomento de la Seguridad de la
Información), miembro de itSMF (IT Service Management Forum), ATI (Asociación
de Técnicos de Informática), ENATIC (Asociación de expertos nacionales
de la abogacía TIC), CUMPLEN (Asociación de Profesionales de
Cumplimiento Normativo) y asociado de INBLAC (Instituto
de expertos en prevención del Blanqueo de Capitales), habiendo sido
ponente o colaborado en casi todas las referidas organizaciones. También lo es
de la iniciativa del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos (OIPRODAT)
habiendo obtenido, junto a algunos colaboradores del mismo, un premio
compartido otorgado por la AEPD.
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