Resumen: La doctrina no se ha pronunciado
sobre la posible responsabilidad civil de los administradores de las plataformas
de redes sociales, en caso de que se utilicen como medio para la comisión de lesiones a
los derechos fundamentales de las personas, ni tampoco hay jurisprudencia al
respecto. Una vez hecha esta precisión se desarrollan las posibles
concurrencias de responsabilidad de estos sujetos cuando, usando como instrumento
estas redes sociales, los usuarios vulneran entre otros el derecho al honor, a la intimidad
y a la propia imagen de terceros.
Autora del artículo
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Colaboración
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ALEJANDRA
CRISTINA CARVALHO GÓMEZ
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Actualizado
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5 de Enero de 2014
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ÍNDICE
2. RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO (art. 1.903 CC)
3. RESPONSABILIDAD POR RIESGO
4. LEY 14/1966, DE 18 DE MARZO DE PRENSA E IMPRENTA
5. LEY 34/2002, DE 11 DE JULIO (LSSI-CE)
6. NORMATIVA PENAL
7. CONCLUSIONES
8. REFERENCIAS EN EL TEXTO
9. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
9.1. Libros y revistas
9.2. Páginas Web
9.3. Resoluciones
9.3.1. Resoluciones del TS (Tribunal Supremo)
9.3.2. Resoluciones de la AP (Audiencia Provincial)
9.3.3. Resoluciones de Órganos Inferiores
10. DERECHOS DE AUTOR
1.
JUSTIFICACIÓN DE LA HIPOTÉTICA RESPONSABILIDAD
En primer lugar debemos de precisar que cuando hacemos
referencia a los “administradores de las redes sociales “, no nos estamos
refiriendo a los representantes legales de las sociedades mercantiles bajo las
que éstas se constituyen, sino a aquellos sujetos que ostentan el dominio
efectivo de estas plataformas virtuales.
Para situarnos en el contexto en que desarrollo esta
investigación y entender cómo se producen las lesiones en el derecho al honor,
intimidad e imagen personal o familiar en el ámbito de las redes sociales
debemos de citar algunos ejemplos de
supuestos reales que nos permitan conocer las acciones que se desarrollan en
estas plataformas, que constituyen un ilícito civil generador de daños, que
deben ser reparados.
Las conductas más frecuentes que vulneran los citados
derechos fundamentales son las siguientes:
- Publicar comentarios que atentan contra el honor, intimidad o imagen personal o familiar de un usuario o tercero [1].
- Publicar fotos con mensajes ofensivos para terceros [2].
- Publicar conversaciones privadas con terceras personas grabadas con un teléfono móvil [3].
- Acosar [4].
- Amenazar [5] a menores.
Al margen de lo que podríamos denominar “delitos clásicos”,
en tanto en cuanto, están regulados en el Código Penal (CP), aunque sin una especial
consideración al medio instrumental que se utiliza para su comisión, la creación de estas plataformas cibernéticas
ha posibilitado la aparición de nuevas
figuras, tales como:
- Ciberbullying [6].
- Grooming [7].
No obstante, debemos de señalar que, la doctrina no se ha pronunciado sobre la
posible responsabilidad civil de los administradores de las plataformas que se
utilizan como medio para la comisión de estas lesiones, ni tampoco hay
jurisprudencia al respecto.
Una vez hecha esta precisión pasaremos a desarrollar la
posible concurrencia de responsabilidad de estos sujetos, cuando, usando como
instrumento estas redes sociales, los usuarios vulneran el derecho al honor, a
la intimidad y a la propia imagen de otros, pues aunque todavía no se ha promulgado
ninguna ley que regule de forma concreta la responsabilidad que se deriva de la
vulneración de los derechos al honor, intimidad y propia imagen usando como medio para ello las distintas
redes sociales, ello no nos puede llevar a excluir la responsabilidad de dichos
sujetos, pues sería algo que iría en contra de toda lógica, incluso fuera del
ámbito jurídico.
Como hemos dicho, es
cierto que actualmente adolecemos de una normativa específica en la materia, no
obstante nuestro ordenamiento jurídico
presenta un marco normativo que puede ir dando solución a dicho problema, un
conjunto abigarrado de normas a las que hay que poner orden, en tanto no se
promulgue una ley al respecto; por ello, mi tarea en este ámbito será aplicar
los criterios y principios generales del ordenamiento jurídico español, de
forma que, en base a las normas existentes, podamos imputar algún tipo de
responsabilidad a unos sujetos respecto de los que, en mi opinión, no cabe duda
que deberán responder por las lesiones producidas en un medio del que son
administradores.
Es cierto que la actividad desarrollada por los
administradores es una actividad legal, y que los usuarios acceden a las
páginas webs de forma voluntaria y libre, si bien la falta de control por parte
de los administradores en ocasiones provoca que se utilicen estos medios como
vía para la comisión de ilícitos, tanto penales como civiles. Por ello
considero que el hecho de que no se imputara a los administradores de las redes
sociales responsabilidad alguna derivada del riesgo que asumen al crear estas
plataformas, crearía en la sociedad una sensación de que “en Internet todo
vale”, y esto sería más perjudicial para la sociedad que el beneficio que le
reportaría la posibilidad de usar estas redes sociales para la satisfacción de
diversos intereses sociales (comunicación, información…).
Para ello voy a desarrollar algunas teorías sobre cómo
podríamos razonar para hacer responsable a los administradores de las redes
sociales en base a un elaborado fundamento jurídico.
2. RESPONSABILIDAD
POR HECHO AJENO (art. 1.903 CC)
NOTA DEL EDITOR: Relacionamos el artículo 1.903 del CC (Real Decreto de 24
de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil), conteniendo la última
actualización publicada el 08/01/1991, en vigor a partir del 28/01/1991:
Art.
1903. La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los
actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe
responder.
Los
padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren
bajo su guarda.
Los
tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que
están bajo su autoridad y habitan en su compañía.
Lo son
igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los
perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los
tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.
Las
personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no
superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores
de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el
control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades
escolares o extraescolares y complementarias.
La
responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él
mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de
familia para prevenir el daño.
En el art. 1.903 CC se menciona la responsabilidad derivada
de actos u omisiones realizadas por aquellos sujetos por los que deba responder
otro. El art. 1.903 CC hace referencia a los siguientes supuestos de
responsabilidad por hecho ajeno:
- Los padres por los hijos bajo su custodia.
- Los tutores por los menores o incapacitados bajo su autoridad y que habiten en su compañía.
- Los dueños o directores de un establecimiento o empresa por sus empleados.
- Las personas o entidades titulares de un centro docente de enseñanza no superior por los sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en el que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado.
Como vemos en ningún caso se menciona a los administradores
de las redes sociales. ¿Significa esta falta de inclusión, la exclusión de la
responsabilidad civil de estos sujetos, pues la enumeración se hace ad exemplum? [8] En
mi opinión la respuesta ha de ser negativa, si bien, esto debe de ser razonado.
En primer lugar he de recordar que a medida que la
sociedad avanza se van creando las leyes, esto es, la sociedad, sin duda,
avanza más rápido que las leyes. Por tanto podríamos decir que el hecho de
que el legislador no mencione a los administradores de las redes sociales no
responde más que a un hecho histórico pues, en 1981, el legislador no podía ni
siquiera prever la existencia de los supuestos de hecho relativos a la
vulneración del derecho al honor a la intimidad y propia imagen usando como
medio una plataforma cibernética como la que estamos analizando, ya que en
aquella época no es que no tuvieran tanta relevancia, es que ni siquiera
existían.
Por tanto, podríamos afirmar que los supuestos plasmados en
el art. 1.903 CC no son más que enumerados a titulo ejemplificativo, plasmando
la realidad existente en el momento de su redacción, sin que en ningún caso
pueda ser considerado una enumeración a título de numerus clausus; en este
mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo afirmando
que las normas deben de interpretarse conforme a la realidad social en la
que se aplican velando por la seguridad jurídica de los ciudadanos frente a
los más rápidos y peligrosos medios de
locomoción o sustancias… dice el Tribunal Supremo, pudiendo añadir nosotros
los medios de comunicación cibernética que constituyen las redes sociales [9].
A continuación debemos
de analizar si cabe una interpretación analógica del art. 1.903 CC, respecto a
lo cual el art. 4.1 CC dispone que: “procederá la aplicación analógica de
las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro
semejante entre los que se aprecie identidad de razón”, es decir, el
razonamiento analógico aplicado al Derecho, no consiste en una simple operación
lógica en la cual baste que se produzcan dos situaciones similares en cuanto a
sus presupuestos y consecuencia, sino que para la aplicación analógica de una
norma es necesario, además, que entre ambas situaciones exista la misma
identidad de razón [10], por lo que podemos concluir que la
analogía sigue el principio ubi eadem
ratio ibique eadem legis dispositio.
NOTA DEL EDITOR: El principio ubi
eadem ratio ibique eadem legis dispositio es un principio del Derecho cuyo
significado es que donde hay la misma razón, debe ser la misma la disposición
del Derecho. Es la expresión del método de aplicación analógica, fundado en que
los casos iguales deben ser tratados igualmente.
Dicho esto debemos de estudiar cual es la ratio legis del art. 1.903 CC pues solo
si el supuesto no contemplado directa y especialmente por una norma guarda
relación semejanza con el supuesto específico previsto en una norma concreta,
se puede aplicar éste al caso concreto respecto al cual existe una laguna
jurídica.
La jurisprudencia se encuentra dividida en torno a la
cuestión de la ratio legis del
precepto, pues parte de la jurisprudencia considera que la ratio legis del art. 1.903 CC
es sancionar, mientras que otra considera que la ratio legis del precepto es resarcir, esto es, indemnizar a la víctima
por el daño sufrido.
Esta interpretación tiene mucha importancia ya que en virtud
del art. 4.2 CC “las leyes penales,
excepcionales y temporales no se aplicarán a supuestos ni momentos distintos de
los comprendidos expresamente en ellas”, por lo que de estas normas no cabe
más que una interpretación restrictiva y en ningún caso pueden ser aplicadas
por analogía. No obstante, la
jurisprudencia reciente está de acuerdo en que la ratio legis de art. 1.903 CC es resarcitoria, por lo que concluimos
que cabe su aplicación analógica. [11]
En el primer apartado del art. 1.903 CC vemos que el
legislador se refiere a la responsabilidad por los actos u omisiones cometidos
“por las personas de las que se tiene que responder”. Parece así que el
legislador está incluyendo una responsabilidad fundamentada en la culpa de una
persona distinta de aquella que causó el daño del que deriva la
responsabilidad, con respecto a la cual existe un nexo especial de dependencia
familiar, laboral o educativa. La doctrina habla de culpa in vigilando, culpa in
eligendo y culpa in educando
respectivamente [12].
Nos planteamos entonces ¿deben responder los administradores
de los daños causados por los usuarios de las redes sociales en virtud de esa
culpa in vigilando, culpa in eligendo o culpa in educando?
No obstante, la jurisprudencia tiende, cada vez más, a
calificar la responsabilidad regulada en
el art. 1.903 CC como una responsabilidad por hecho propio, pues entiende que
la responsabilidad de los padres, tutores o centros escolares no deriva de la
acción u omisión del agente material del daño, sino qué estos son responsables
directamente “por razón del
incumplimiento de deberes que imponen las relaciones de convivencia social”.
Esta culpa se considera de “naturaleza autónoma, distinta e independiente de la
atribuida por el art. 1.902 CC al autor material por razón o en base a haber
dañado in operando” [13].
Esto es, la jurisprudencia no habla de una responsabilidad fundamentada en la
relación familiar, laboral o educativa entre el sujeto materialmente
responsable y aquél que debe responder por él, sino que la responsabilidad de
estos sujetos se fundamenta en la inobservancia de los deberes de vigilancia y
control que imponen las relaciones de convivencia [14]. En este sentido podríamos
concluir que es el incumplimiento de un deber social el que fundamenta la
responsabilidad de los padres, tutores y centros escolares de la que habla el
art. 1.903 CC; lo que nos lleva a plantearnos ¿sería esto extensible a los
administradores de las redes sociales? o lo que es lo mismo ¿los
administradores tienen el “deber social” de responder por los usuarios? , y a
continuación se nos plantea ¿es suficiente ese deber social para imputar
responsabilidad civil o se requiere un deber legal o convencional para ello?
En principio un deber social no sería suficiente para imputar
responsabilidad civil a los administradores de las redes sociales, pues se
reclamaría la existencia de un deber legal o convencional. Dado la inexistencia
de regulación específica en la materia que atribuya dicho deber legal a los
administradores, así como la exclusión de responsabilidad que éstos hacen en
las condiciones de uso de las redes sociales, podemos afirmar que no existe
deber legal o convencional de vigilancia o control de los usuarios. Sin embargo
podemos considerar que al amparo de las expresiones utilizadas en las
condiciones de uso las redes sociales, tales como:
- “En TUENTI© trabajamos para proteger y salvaguardar la privacidad y la seguridad de nuestros usuarios”.
- “El equipo de TWITTER© trabaja constantemente para proteger la seguridad de tu cuenta, y toma medidas cada día para proveer una experiencia segura para nuestros usuarios”.
- “Hacemos todo lo posible para hacer que FACEBOOK© sea un sitio seguro”.
A continuación, no obstante, todas las condiciones generales
de uso de las distintas redes sociales coinciden en la declaración de exclusión
de su responsabilidad por las vulneraciones de los derechos al honor, intimidad
y propia imagen que se puedan producir en estas redes.
Esta cláusula, en principio, no podemos considerarla nula, en
tanto en cuanto, no existe un deber legal relativo a dicha cuestión, por lo que
nuestra tarea será seguir fundamentando la responsabilidad de los
administradores de las redes sociales en virtud del art. 1.903 CC, tomando en
consideración la expresa exclusión de
responsabilidad que hacen éstos en las condiciones generales.
Debemos de volver pues, al análisis de ese “deber social” que
la jurisprudencia del Alto Tribunal considera que imponen las relaciones de
convivencia social.
Respecto a este deber es posible hacer una interpretación
finalista al amparo de los pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto y
afirmar que cuando la jurisprudencia habla de “deber social”, no debemos
entender éste como un deber que impone directamente la sociedad, y exigible únicamente por este aspecto, sino
que debemos concebir que la responsabilidad directa del art. 1.903 CC emana del incumplimiento de
“de vigilar a las personas y a las cosas
que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida
cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos”.
Dado que antes hemos excluido la presencia de un nexo de
dependencia, más allá del estrictamente económico que indirectamente reporta la
publicidad, debemos de centrarnos en el deber de vigilar las cosas que están
bajo nuestra dependencia. Esto es lo que la jurisprudencia denomina “doctrina
de los compromisos sociales”, doctrina que se fundamenta en la falta de
vigilancia y control sobre los bienes propios.
Es por ello por lo que ahora nos corresponde plantearnos la
posibilidad de que esta responsabilidad derivada del incumplimiento del deber
de vigilancia y control sobre los bienes propios sea extensible a los servicios
que un sujeto administra, para poder así fundamentar la responsabilidad de los
administradores del incumplimiento del deber de vigilar el correcto
funcionamiento y el uso debido que se haga de las redes sociales por parte de
sus usuarios. En tal sentido considero
que si el fundamento de la doctrina de los compromisos sociales, cuya principal
aplicación la encontramos en el ámbito de la atribución de responsabilidad a los
propietarios de un vehículo por los daños ocasionados por su conductor, se
fundamenta en el principio qui sentit
commodo, incommodum debet sentire, y “como
consecuencia del riesgo que debe asumir quien de alguna manera y a través de
tercero se sirve o aporta al tráfico un elemento patrimonial sobre el que
conserva unas potenciales facultades de disposición o control” [15].
NOTA DEL EDITOR: La afirmación “qui sentit commodo, incommodum debet sentiré”
en este contexto significa que quién recibe una ventaja, también debe recibir
las desventajas asociadas.
En este punto nos corresponde precisar que los
administradores de las redes sociales son los que ponen a disposición de la
sociedad esta plataforma de comunicación para que los usuarios hagan uso de
ellas y además son los encargados de atender los reporte y denuncias que le
hagan llegar los usuarios, por lo tanto, no cabe duda de la facultad de
disposición y control que ejercen sobre ellas; deberes que como hemos dicho
derivan de la titularidad que proyectan sobre las redes sociales.
A tal efecto podríamos decir que los administradores
serían responsables en virtud de una culpa in
vigilando, pues la responsabilidad se fundamentaría en la inobservancia del
deber de vigilancia y control que recaería sobre los administradores
respecto del contenido volcado por sus usuarios en las redes sociales de las
que son administradores y que deben asumir como consecuencia de la incidencia
que tiene las redes sociales tienen en la sociedad, plataformas con la que los
administradores están creando un riesgo al introducir en la sociedad servidores
cibernéticos que indudablemente inciden en las relaciones de convivencia social
de los individuos.
Sin embargo no debemos obviar el hecho de que:
- Facebook© tiene más de novecientos cincuenta millones de usuarios.
- Twiter© supera ya los quinientos millones de usuarios.
- Tuenti© cuenta con unos catorce millones de usuarios.
Por tanto, es evidente que en dichos casos cualquier función
de control es materialmente imposible que sea ejercida con una finalidad
satisfactoria.
Igualmente debemos plantear el supuesto en que la vulneración
de los mencionados derechos se produzca a través de los denominados “mensajes
privados”, supuesto en el que la posibilidad de que ejercer esa función de control
o filtro pudiese vulnerar en sí misma el derecho de intimidad de los usuarios
al revisar mensajes privados que los propios usuarios excluyen de ámbito
público accesible a cualquier de sus “amigos” en dichas redes sociales;
supuesto en que creo que habría que excluir la posible responsabilidad de los
administradores de las redes sociales.
En contraposición con el hipotético deber de vigilancia y
control de los administradores – hablo de hipotético pues realmente no hay una
ley específica que hable de este deber-, la victima tiene la obligación de
minimizar los daños. A tal efecto las redes sociales cuentan con funciones
como: eliminar, denunciar o bloquear usuario, reportar por spam… El
ejercicio de estas acciones por parte de los usuarios que se ven perjudicados
por las acciones de otro permitiría a los administradores conocer los hechos y
actuar con la diligencia necesaria con la finalidad de retirar los daños o
restringir el acceso a ellos para evitar que el perjuicio se siga prolongando
en el tiempo y permita su conocimiento por un mayor número de personas.
No obstante, puede darse la posibilidad de que el
perjudicado no sea usuario de dichas redes sociales por lo que le sea
imposible ejercitar dichas acciones; de esta forma no puede supeditarse la
exigencia de conocimiento por parte de los administradores del hecho dañoso a
que se ejerciten dichas acciones, aun en los casos, en los que sea
materialmente imposible que éstos realicen las funciones de vigilancia y
control respecto de los contenidos de los mensajes de sus usuarios.
Queda pues pendiente la siguiente pregunta ¿hasta dónde
debería llegar el deber de vigilancia y control por parte de los
administradores? Esto es algo que, en mi opinión, corresponde a los tribunales
pronunciarse en cada caso concreto, valorando tanto la actuación de los
administradores, como la de la víctima, frente a la vulneración alegada por
ésta. No obstante, a continuación
procedo a articular una futura regulación legal, en un supuesto, como este, de lege ferenda.
Considero que en esta materia el legislador, tomando
consciencia de todos los problemas planteados, tales como, el deber de crear un
filtro de los contenidos por parte de los administradores sociales, así como la
obligación de la victima de minimizar los daños, la opción más factible para
regular esta hipotética responsabilidad de los administradores sociales seria
determinar los supuestos en los se excluiría la
responsabilidad de los administradores de las redes sociales.
Para ello podemos traer a colación los siguientes supuestos:
1. Cuando el
ejercicio de la filtración de contenidos por parte del administrador de las
redes sociales conlleve en sí misma una vulneración de derechos fundamentales
de los individuos. Es el caso de que la vulneración de los derechos al honor,
intimidad y propia imagen se lleve a cabo a través de mensajes privados, como
aludíamos antes.
2. Dada la
imposibilidad material de llevar ese control de filtro por parte de los
administradores de la redes sociales debo hacer las siguientes consideraciones:
En primer lugar razono
que se debe establecer un plazo prudencial para que los administradores de las
redes sociales atiendan todas solicitudes de los usuarios relativas al bloqueo
o denuncia tanto de otros usuarios como de cualquier tipo de contenido
publicado.
En segundo lugar, y tomando consciencia de que no es factible
que los administradores controlen a todos y cada uno de los usuarios
registrados en las redes sociales, asi como el contenido por ellos publicado,
considero que deben excluirse de la responsabilidad de los administradores los
siguientes supuestos:
- Cuando los administradores no tengan conocimiento efectivo de que la actividad realizada o la información almacenada en las redes sociales lesiona derechos de un usuario o de tercero.
- Cuando los administradores teniendo un conocimiento efectivo de dicha actividad ilícita, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Por tanto, considero que, los administradores de las redes
sociales serán responsables cuando conozcan que en la plataforma virtual de la
que son administradores se ha producido la vulneración de los derechos
fundamentales de un sujeto y no actúen con la diligencia suficiente para minimizar
los daños en la victima. En conclusión puedo afirmar que, desde mi punto de
vista, la diligencia exigible a los administradores de las redes sociales
reclama una actuación que reduzca, en la medida de lo posible, los perjuicios
en la victima.
3. RESPONSABILIDAD
POR RIESGO
En la teoría de la responsabilidad por riesgo no interesa
ningún elemento subjetivo culpabilístico que permita imputar el hecho dañoso al
agente material de la acción u omisión que provoca el daño, sino que basta con
que se demuestre la existencia un daño y la relación causal entre éste y el
medio peligroso que provoca una situación de riesgo. En definitiva, si una
persona crea una situación de riesgo o incremente su posibilidad, cuando este
riesgo se concrete, deberá responder sin más [16].
Una red social es pública y gratuita, si bien su creación
supone la práctica de una actividad creadora de riesgos con fines lucrativos,
donde resulta que quien crea una red
social y obtiene beneficio, ha de responder de los riesgos que dicha actividad
conlleva, uno de los cuales, es que sirven de medio o cauce para que sus
usuarios puedan vulnerar los derechos al honor, a la intimidad y propia imagen
de otros usuarios o terceros.
La jurisprudencia considera que la responsabilidad por culpa
se aplica "cuando se trata de actividades humanas no anormales y que de
por sí no generan riesgos” [17]. Por lo tanto para aplicar la
responsabilidad por riesgo es necesario que concurra un objeto, medio o espacio
donde se desarrollen actividades que generen una situación especial de riesgo [18].
Es por tanto por lo que para poder aplicar la doctrina de la
responsabilidad por riesgo debemos de precisar si el uso de las redes sociales
es una actividad normal que de por si genera o no riesgos. Esta cuestión, sin
duda, obtiene una respuesta afirmativa, en tanto en cuanto, es ese riesgo y los
daños cada día más frecuentes derivados de dicha actividad, lo que me ha
llevado al desarrollo de dicho trabajo de investigación, por lo que es
indudable no solo que la actividad genera de por si riesgos, sino que esos
riesgos se han materializado en numerosos casos en daños y lesiones a usuarios
de las plataformas virtuales y terceros ajenos a las mismas.
Además, no solo se trata de una percepción personal e incluso
social de la existencia de éstos riesgos, sino que son los administradores de
las redes sociales quienes reconocen la existencia de esto riesgos y posibles
futuros daños en las condiciones generales del servicio de las redes sociales,
condiciones en las que obligan a los usuarios a aceptar su exclusión de
responsabilidad en el caso de que estos daños se produzcan, para que éstos
puedan entrar a formar parte de esta red cibernética.
En relación con la doctrina de la responsabilidad por riesgo
el Tribunal Supremo ha señalado que la creación del riesgo por parte del
empresario no puede llevar al extremo de una plena objetivación de la
responsabilidad por las consecuencias dañosas que la actualización del riesgo
conlleva [19].
El Tribunal Supremo ha concluido que la simple creación de un riesgo no es base
suficiente para decretar la responsabilidad del sujeto que lo crea, pues
determinadas actividades de ocio, recreativas o deportivas entrañan algún riesgo, que sin duda es asumido
por la persona que en ellas participan,
es el caso por ejemplo de actividades o deportes de riesgo [20].
De esta forma entendemos que en nuestro supuesto de hecho los
administradores de las redes sociales solo deberían de responder de aquellas
lesiones producidas por la omisión de una diligencia exigible en la dirección
de la plataforma virtual o por una anormal o extraña intensificación del riesgo derivado del
normal funcionamiento o desarrollo de estas plataformas virtuales, o lo que es
lo mismo, responderían por cualquier acto u omisión negligente o representativa
de un aumento o agravación del riesgo inherente a la propia actividad.
Es decir, el administrador deberá responder cuando genera un
riesgo que va más allá de lo que es su normal uso o el propio discurrir usual
de ésta, generando un mayor riesgo del que ordinario ya es propio de estas
redes sociales y no responderá de las lesiones provocadas por las consecuencias normales y previsibles
derivadas del normal y correcto uso de las plataformas virtuales, porque negar la existencia de este riesgo,
supondría negar el riesgo general de la
vida y pretender una exorbitante seguridad en un ámbito en el que la persona es
consciente y voluntariamente ha decidido someterse a una situación de riesgo
conocido.
No obstante, la huida
de la automática aplicación del sistema de responsabilidad por riesgo, no puede
provocar, por la asunción libre y voluntaria del riesgo objetivamente normal y
previsible que entraña la utilización de las redes sociales por la víctima, la
plena exoneración de responsabilidad del empresario que explota lucrativamente
la plataforma virtual, cuando el riesgo inherente a ésta, conocido y aceptado
por el usuario, ha experimentado una agravación o incremento no imputable a la
conducta del propio usuario.
En definitiva, se debe huir del automatismo de aplicar el
sistema de responsabilidad por riesgo que supone la aplicación de criterios
cuasi objetivos, cuando exista una asunción de riesgo por parte de la víctima,
pues el criterio de imputación basado en la teoría del riesgo (responsabilidad
cuasiobjetiva) tiene como contrabalance la doctrina de la asunción de riesgo
por la propia víctima.
Si bien, debe entenderse que la víctima únicamente asume los
riesgos usuales y normales de una actividad, teniendo el empresario que
responder por aquellas lesiones que se produzcan como consecuencia de acciones
negligentes u omisiones de la diligencia exigible en el desarrollo de su
actividad.
Aquí se nos plantea entonces ¿Cuál es la diligencia exigible
a los administradores de la sociedad? o lo que es lo mismo ¿Cuándo existe un
riesgo normal y cuando anormal en esta sede? Esta cuestión es muy complicada,
en tanto en cuanto, no existe una regulación específica en la materia; pero es,
precisamente este pretendido vacío legal el que justifica mi reflexión sobre la
materia, por lo que a continuación expongo una serie de consideraciones sobre
que sería el riesgo normal y anormal asumido en las redes sociales.
Razono que la consideración de riesgo normal y anormal
asumido por los usuarios en las redes sociales trae a colación la tradicional
colisión entre el derecho fundamental de libertad de expresión, garantizado en
el art. 20.1 CE, y el derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 18 CE).
NOTA DEL EDITOR: Para ampliar información sobre la colisión de ambos
derechos fundamentales, puede consultarse un artículo es este mismo Blog:
Conflicto jurídico entre el derecho a la intimidad y el derecho a la
información
En esta materia la jurisprudencia asentada del Tribunal
Constitucional considera que: “el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido
derecho al insulto, que sería por lo demás incompatible con la Constitución
Española” [21],
por lo que podríamos decir que el riesgo normal que asumen los usuarios al
registrarse en estas redes sociales o incluso la sociedad, por la
simple existencia de este medio de difusión escrita y visual, es la publicación
de opiniones sobre estados, circunstancias, hechos… relativos a una persona,
juicios de valor a los que el Tribunal Constitucional considera que no le son
exigibles la prueba de veracidad o diligencia en su averiguación [22] , y a su vez comprende la crítica de la conducta
de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o
disgustar a quien se dirige [23], pues así lo requieren el pluralismo, la
tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe “sociedad
democrática”.
No obste, “sitúan fuera del ámbito de protección del derecho
a la libertad de expresión las frases y expresiones ultrajantes u ofensivas,
sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y por tanto,
innecesarias a este propósito, es decir, las expresiones absolutamente
vejatorias, en las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen
de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten
impertinentes para expresar las opiniones de que se trate [24].
En conclusión, todos los comentarios, fotos o videos publicados
en las redes sociales que atenten contra el derecho al honor, intimidad y
propia imagen no deben ser asumidas por los usuarios, pues éstos, constituyen
manifestaciones vejatorias hacia derechos fundamentales que en ningún caso se
amparan el derecho de libertad de expresión.
En este sentido, debemos de traer a colación el hándicap al
que aludíamos en el epígrafe anterior, y es la imposibilidad material de
controlar todos y cada uno de los comentarios que acceden a dichas plataformas,
problema que debería de resolverse tal y como hemos señalado anteriormente.
4. LEY
14/1966, DE 18 DE MARZO DE PRENSA E IMPRENTA
Un medio de comunicación es un instrumento a través del que
se informa y se comunica de manera masiva, en la sociedad contemporánea, de una
manera rápida y eficaz. En principio parece obvio que las redes sociales como
Facebook o Tuenti no pueden ser consideradas medios de comunicación, en cuanto
que éstas son “servicios basados en la web que permiten a sus usuarios
relacionarse, compartir información… y en general mantenerse en contacto” [25],
esto es, las redes sociales de este tipo se equiparan a una prolongación de la
vida personal desarrollada en el espacio cibernético. Sin embargo respecto a
Twitter la respuesta podría ser diferente.
La diferencia principal entre Facebook y Twitter es que
Twitter contituye una plataforma mucho más abierta, y por tanto pública, que el
resto de las redes sociales. Twitter es equiparable a un “miniblog” limitando
las publicaciones a 140 caracteres pero con un alcance mucho mayor por la
tendencia de los usuarios a tener los perfiles abiertos, y por tanto accesibles
aun sin contar con cuenta de usuario en Twitter, y porque la misma red social
plantea la posibilidad de “retweetear” un comentario de un usuario por los
“followers” del mismo y así sucesivamente incitando una publicidad “en
cascada”.
No cabe duda de que Twitter es un medio de interrelación o
interacción comunicativa, si bien debemos de analizar las cualidades de dicha
red para saber si podemos considerarla o no un medio de comunicación. No cabe
duda de que uno de los mayores atractivos de esa “vía de comunicación” son la
deslocalización, la imprevisibilidad, la inmediatez y la interacción; no
obstante, es por esto último, por la posibilidad de que interactúen sujetos que
no tienen información veraz sobre la noticia, lo que impide que esta vía a día
de hoy esté dotada de la calidad suficiente como para considerarla un medio de
comunicación.
Así, el Profesor Antonio Chávez Pantoja concluye afirmando
que hoy no se pueden considerar un medio de comunicación en sí, pero que son un
firme candidato a que en un futuro muy próximo, se perfeccionen como tal, y
desplacen a los medios de comunicación más relevantes actualmente [26].
Sin embargo, desde mi punto de vista, la fiabilidad o no del
contenido de las informaciones o noticias que podamos conocer a través de las
diversas redes sociales no impiden considerar a las mismas como un medio de
comunicación, pues es indudable que, a través de ellas, se establece un proceso
comunicativo aunque sea limitado a los “amigos” o “followers” que un usuario
posea en estas redes sociales.
Además, Twitter es un canal que se usa con la finalidad de
publicar información que se desean dar a conocer, una información que puede ser
conocida por cualquiera desde cualquier parte, por lo que no podemos negar el
carácter de medio de comunicación a una plataforma que informa sobre cualquier
acontecimiento que esté sucediendo y que sea de interés general, por la inexistencia
de una calidad escrupulosa en el contenido de dichas informaciones, que como
todo depende de la fuente de la que extraigamos la misma.
Partiendo de la idea de que las redes sociales, al menos
Twitter, constituyen un medio de
comunicación, estudiaremos la aplicación de la Ley de Prensa e Imprenta (en
adelante, LPI) a los supuestos de hecho planteados.
En primer lugar, deberíamos considerar si son equiparables la
figura de administrador de una red social y la de director de un periódico o
agencia informativa.
Respecto a esto debemos de señalar, el art. 34 LPI que
establece: “Al frente de toda publicación
periódica o Agencia informativa, en cuanto medio de información, habrá un
Director, al que corresponderá la orientación y la determinación del contenido de las mismas, así como la
representación ante las Autoridades y Tribunales en las materias de su
competencia”.
En este sentido parece que la ley identifica al director con
aquella persona que orienta y determina el contenido de la información y
conforme a ello el propio Tribunal
Constitucional exige al director del medio de comunicación el cumplimiento
del deber de diligencia sobre los
contenidos a publicar [27], existiendo en este ámbito, ahora sí, un
deber legal de vigilancia y control.
A falta de regulación expresa, para conocer las funciones de
los administradores de las redes sociales nos remitiremos de nuevo a las
condiciones de uso de las páginas web, donde encontramos expresiones como:
- “En TUENTI© trabajamos para proteger y salvaguardar la privacidad y la seguridad de nuestros usuarios”.
- “El equipo de TWITTER© trabaja constantemente para proteger la seguridad de tu cuenta, y toma medidas cada día para proveer una experiencia segura para nuestros usuarios”.
- “Hacemos todo lo posible para hacer que FACEBOOK© sea un sitio seguro”
Es decir, todos coinciden en su deber de proteger y
salvaguardar la seguridad y privacidad de los usuarios, aunque luego se excusen
en la imposibilidad de garantizar estos elementos.
En mi opinión sí, en tanto que anteriormente aludíamos a que dicho deber de salvaguardar la privacidad y seguridad de los usuarios se concretaría en la realización de una función de filtro por parte de los administradores de las redes sociales, función que se materializaría en el control del contenido de los comentarios e informaciones de los comentarios publicados por los usuarios en dichas plataformas cibernéticas.
En ese sentido considero que son los propios administradores
los que voluntariamente identifican sus funciones con la protección de la
seguridad y privacidad de los usuarios, lo que permitiría extender el deber de
diligencia que la jurisprudencia reconoce en los directores respecto del
contenido de las publicaciones a los administradores de las redes sociales.
Concluimos por tanto que las figuras de director de medio de
comunicación y administrador de una página web son equiparables y por lo tanto,
es posible aplicar el art. 39 LPI relativo a la responsabilidad de los mismos y
que establece lo siguiente:
“1. El Director es
responsable de cuantas infracciones se cometan a través del medio informativo a
su cargo, con independencia de las responsabilidades de orden penal [28] o civil que
puedan recaer sobre otras personas de acuerdo con la legislación vigente” [29].
En este caso es cierto que los periódicos tiene una línea
editorial, y el titular es quien contrata y paga a sus columnistas, y por ello
se le debe atribuir al director de éstos responsabilidad por las informaciones
vertidas en dicho medio informativo, y que frente a ellos, los
administradores de las redes sociales no hacen lo propio con los usuarios, pues
aquellos no eligen a los usuarios que participan en las redes sociales.
Es por esta gran diferencia, por la que debemos concluir que la ratio legis de la Ley de Prensa e
Imprenta nos impide aplicar analógicamente la ley al caso planteado, ya que la
situación en la que se encuentran los directores de los periódicos que
contratan a sus empleados no se identifica con la contexto en el que se sitúan
los administradores de las redes sociales, que únicamente se limitan a ofrecer
una plataforma de comunicación.
5. LEY 34/2002,
DE 11 DE JULIO (LSSI-CE)
La ley concretamente define a los servicios de la sociedad de
la información como “todo servicio
prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a
petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de
la información comprende también los servicios no remunerados por sus
destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el
prestador de servicios”.
En principio, podrían quedar englobadas dentro del concepto
las redes sociales, en tanto en cuanto,
los administradores de las redes sociales se lucran del servicio que
prestan, constituyendo una actividad económica para ellos, mientras que los
usuarios, destinatarios del servicio, no remuneran tal servicio.
Sin embargo la Exposición de Motivos de dicha ley parece
dejar claro que se refiere a los servicios de comercio electrónico cuando éstos
hacen referencia a la contratación de bienes y servicios por vía electrónica,
por lo que se entiende que la ley las excluya expresamente de su ámbito de
aplicación: “el intercambio de
información por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación
electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes
lo utilizan”; por lo que en tal caso, teniendo en cuenta que las redes
sociales constituyen un canal de comunicación entre particulares, cuya
principal diferencia con la comunicación a través del correo electrónico es la
interactividad de las comunicaciones, considero que, dado que podemos
interpretar una exclusión directa de las redes sociales del ámbito de
aplicación de la citada ley, no podemos imputar responsabilidad civil a los
administradores de éstas al amparo de dicha norma.
No obstante, la Exposición de Motivos de la LSSI alude al
hecho de que el concepto de servicios de la sociedad de la información que
maneja la norma es un concepto amplio, que también engloba servicios de
intermediación, tales como: operadores de redes y proveedores de acceso (art.14
LSSI) , prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos (art.
16 LISS) y prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o
instrumentos de búsqueda (art.17 LSSI), supuestos que trataremos de analizar
para poder determinar la responsabilidad civil de los administradores de las
redes sociales como proveedores de un servicio de intermediación.
En este caso, el anexo de la ley hace una enumeración los
servicios de intermediación a los que resulta aplicable la ley, misma
enumeración que sigue la exposición de motivos e incluso el cuerpo de la ley,
no obstante, deja abierta la puerta en torno a: “así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de
los usuarios, siempre que represente una actividad económica para el prestador.”
Está claro que las redes sociales constituyen una actividad
económica para los administradores de éstas, ya que reciben una
contraprestación indirecta derivada de la publicidad que reside en estas
plataformas. No obstante, no considero que sea tan claro el hecho de que los
administradores de las redes sociales realicen una actividad de intermediación
en el sentido que establece la LSSI, pero para afirmar con rotundidad esa
manifestación debemos de analizar los supuestos concretos que regula la LSSI:
- El art. 14.1 LSSI es aplicable a los operadores de redes y proveedores de acceso y establece lo siguiente: “Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta”. Cuando el legislador incluyó este precepto estaba pensando en aquellos empresarios que se dedican a proveer al destinatario del servicio de acceso a Internet y de tránsito IP a través de la red [31], es decir, a proveedores de redes de telecomunicaciones. En este punto no cabe duda de que las redes sociales no son una red de telecomunicaciones, sino una plataforma que se sirve de una red de telecomunicación, Internet, para desarrollar sus actividades.
- El art. 15 LSSI se refiere a los proveedores de servicio de intermediación que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios, y “transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal”. En este sentido debemos comentar que aunque en las redes sociales, es cierto que se almacenan datos, como los comentarios o las fotografías publicadas por los usuarios, lo cierto es el almacenamiento de éstos, no se produce con la única finalidad de facilitar fácilmente los datos a quienes los soliciten, ya que los datos que son publicados por un usuario haciéndolos accesibles a todo su elenco de contactos de forma automática sin necesidad de que medie una petición individual por cada uno de los usuarios. El legislador al incluir este precepto estaba pensando proveedores de infraestructuras que permiten la transmisión de datos [32].
- El art. 16 LSSI sería aplicable a los administradores de todas aquellas plataformas cuya finalidad sea alojar o almacenar datos [33] y establece lo siguiente: “Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio”. Existen pronunciamientos jurisprudenciales que aplican el citado precepto para comentarios que constan en foros, páginas web con posibilidad de dejar comentarios, etc… pero no en mi opinión las redes sociales no son una simple plataforma de alojamiento o almacenamiento de datos, pues las redes sociales se caracterizan por el hecho de posibilitar relaciones interpersonales entre sus usuarios, que permiten la interacción entre sus distintos usuarios, más allá de dar publicidad a los datos proporcionados por los usuarios, comunicación excluida expresamente del ámbito de aplicación de ley, como servicio de sociedad de información, por lo que considero que si la gran característica de las redes sociales no encaja dentro del ámbito de aplicación, no podemos apoyarnos en un rasgo segundario para encajar el supuesto de hecho en el ámbito de aplicación de esta ley.
- El art. 17 LSSI se refiere a los proveedores de plataformas que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda y que se expresa de la siguiente manera: “Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenido”. Es cierto que mediante las redes sociales se pueden facilitar enlaces a contenidos; no obstante, tal y como he manifestado anteriormente, las redes sociales son un medio de comunicación, que por muy cierto que sea que pueden servir de plataforma para el intercambio de otro tipo de contenidos, lo cierto es que no es esta la finalidad primordial de éstas plataformas cibernéticas.
Por todo ello concluyo que, la Ley 34/2002, de 11 de julio,
que regula los Servicio de la Sociedad de la información y el Comercio
Electrónico no tiene aplicación en el ámbito de las redes sociales y, por
tanto, su régimen de responsabilidad, no es aplicable a los administradores de
éstas.
No obstante, debemos de hacer una salvedad en relación a
Twitter© pues, antes decíamos que esta red social más que una plataforma
destinada a la comunicación entre los usuarios, es una especie de “miniblog”
donde cada usuario publica en su perfil distintos comentarios con un número de
caracteres determinado.
Es por ello por lo que debemos de diferenciar el modus
operandi que tendrían las vulneraciones de derecho al honor, intimidad y propia
imagen en cada una de ellas pues, mientras que en las redes sociales como
Facebook© o Tuenti© las vulneraciones deberían de ser publicadas en el perfil
del usuario titular de los derechos lesionados, ya que lo único que puede cada
usuario publicar en su perfil son estados personales, en Twitter es el agente
material del daño el que publica en su perfil personal el comentario dañoso.
En este sentido podríamos imputar responsabilidad a los
administradores de las redes sociales cuando los usuarios de las mismas
publiquen enlaces a contenidos de otras páginas webs que vulneren los derechos
fundamentales de otros amparados en el art. 17 LSSI. No obstante considero que
esta afirmación solo es extensible a los administradores de Twitter© en tanto
en cuanto la configuración de esta red social tiene como finalidad proveer la
posibilidad de compartir información, por lo tanto está permitiendo la
posibilidad de facilitar enlaces a otros contenidos, conducta expresamente
prevista en el precepto indicado.
Si bien, en mi opinión esto no sería aplicable a Facebook© y
Tuenti© pues la finalidad de éstas es permitir la comunicación de usuarios, y
no compartir información, y esta materia está expresamente excluida del ámbito
de aplicación de la LSSI.
6. NORMATIVA
PENAL
En cualquier caso, aunque no se pudiera justificar una
responsabilidad civil directa de los administradores de las redes sociales, lo
cierto es que el art. 120.5 CP reconoce
que: “son también responsables
civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente las personas naturales
o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio
o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual,
por los delitos o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean
titulares”; de lo que se desprende que siendo las redes sociales un
medio de difusión de comentarios, imágenes, videos e incluso comunicaciones,
éstos serán responsables civiles subsidiariamente por mandato legal, tal y como
establece el citado precepto.
7.
CONCLUSIONES
Para imputar responsabilidad a estos sujetos me he basado en
dos teorías:
- Mediante la aplicación analógica del art. 1.903 CC del que se desprende el deber de vigilar el funcionamiento normal y correcto uso de las redes sociales por parte de los usuarios derivado de la doctrina de los compromisos sociales.
- Considerando la teoría de la responsabilidad por riesgo, en tanto en cuanto, los usuarios asumen que se puedan publicar opiniones sobre ellos, pero siempre con el límite establecido que el Tribunal Constitucional, que determinó que el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 a) CE) no engloba un pretendido derecho al insulto.
No obstante, la necesidad de promulgar una ley al respecto se
constata en la idea de que las dos posibles leyes que hemos considerado
aplicables a la materia, no son aprovechables en la materia pues:
- La ratio legis de la Ley 14/1966, de 18 de marzo, de Prensa e Imprenta (LPI), que imputa responsabilidad a los directores de los periódicos por el vinculo empresarial que existe entre éste y las personas que contrata, no es trasladable al ámbito de las redes sociales, donde no existe tal dependencia.
- Considero que la Ley 17/2002 de Servicios de la Información y Comercio electrónico (LSSI) excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las redes sociales, entendiendo éstas como un medio de comunicación, pero resultaría aplicable a Twitter derivada de su concepción como “miniblog”.
8.
REFERENCIAS EN EL TEXTO
La SAP de Alicante
(Sección 2º), núm. 362/2011 de 29 septiembre [JUR 2012\16403], relativa a la publicación en el
muro de Facebook y Tuenti de la hija de la denunciante expresiones referidas a
la misma como “lo que puede llegar a
hacer una persona por pasta aun perjudicando a sus propios hijos” o “ como a mi marido le pase algo por tu culpa,
la que te va a joder la vida, como dices tú, voy a ser yo”, el tribunal
considera que constituye una falta de vejación injusta.
La SAP de Segovia
(Sección 1º). Sentencia nº 32/2011 de 24 de mayo [ARP 2011\597], relativa a la creación de un perfil
falso en la red social “Tuenti”, el tribunal considera que dicho supuesto es
constitutivo de una falta continuada de vejaciones injustas, tipificada en el
art 620.2 CP, pues considera que la intención del agente material del daño es
la de ridiculizar o molestar a la víctima.
La SAP de Tarragona
(Sección 4ª), núm. 640/2010 de 13 diciembre [JUR 2011\182922], relativa a la publicación de un dibujo manifiestamente ofensivo en la
totalidad de su contenido, tanto por la figura dibujada, como por las
anotaciones manuscritas obrantes alrededor de dicha figura, debiendo poner de
manifiesto que dicho dibujo y sus anotaciones menosprecian defectos físicos
propios de la denunciante, al margen de introducir apreciaciones o valoraciones
en relación a la higiene de la perjudicada o a su características físicas
manifiestamente grotescas y ofensivas, el tribunal considera que dicha conducta
es constitutiva de falta de vejaciones.
La Sentencia del Juzgado de Instrucción nº4 de Sevilla,
núm. 67/2009 de 25 de febrero [ARP
2009\741]
relativa a la colación de una foto manipulada en la red social “Tuenti”,
compartiéndolo con todos sus contactos y provocando comentarios despectivos, el
tribunal considera que dicha conducta es constitutiva de una falta de
vejaciones injustas tipificada en el art
620.2 CP, pues la intención del agente es la de ridiculizar o molestar a la
víctima
[2] SAP de Madrid (Sección 3º), núm. 375/2011 de 29 diciembre [JUR
2012\56173],
relativa a la publicación de una fotográfica de la demandada llevando una
camiseta con la frase “mi ex marido es gilipollas”, donde el tribunal considera
que dicha conducta es constitutiva de
una falta de injurias.
[3] Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2º), núm. 790/2011 de 2 de noviembre [JUR
2012\172671]
relativo a la grabación de una conversación que el denunciante mantenía con
terceras personas utilizando un teléfono móvil captando imagen y sonido
llevándose a cabo sin el conocimiento ni consentimiento del denunciante, y su
posterior publicación en Facebook.
[4] La SAP de Madrid (Sección 3ª), núm. 245/2012 de 4 mayo [ARP 2012\392] relativa al acoso sufrido por varios
menores a través de internet por un sujeto que tras apoderarse de la cuenta de
correo electrónico y de las fotos que estos tenían en su ordenador, les
amenazaba con publicar fotos desnudos de éstos
obligándoles a seguir remitiéndole fotos y videos y mantener
conversaciones hasta altas horas de la madrugada que trastornaban toda su
rutina diaria y siempre recordándoles que les tenían vigilados. En este caso
los menores alegaron haberse sentido violados, humillados y amenazados. En este
caso el juez estimó que se encontraba ante un concurso de normas entre el delito de amenaza (art. 169.1 CP) y
un delito contra la integridad moral (art.173 CP) que debe ser resuelto en
virtud del art. 8.3º y 4º CP a favor del delito de amenazas.
[5] La SAP de de Granada (Sección 1ª), núm. 462/2012 de 24 septiembre [JUR
2013\103556]
relativa a la persecución y acoso
caracterizado por hacer a la demandante
objeto de continuas amenazas, insultos y burlas, bien de forma personal,
o a través de “Tuenti©”, donde le decía textualmente que era una "comepollas, bizca, que tenía el pelo
grasiento ..., que era una puta y que olía mal ...", llegando a
agredirla físicamente, el tribunal considera que esta conducta es constitutiva
de un delito contra la integridad moral del art. 173 CP.
[6] Auto Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3º), núm. 291/2012 de 25 mayo [JUR 2013\27600] relativa a un caso de ciberbullying,
que según el tribunal constituye un delito contra la integridad moral del art.
173 CP. Según el tribunal: “el maltrato o acoso escolar, conocido popularmente
en los medios de comunicación pero también en el ámbito de la sociología y la
educación por el término anglosajón "bullying" (literalmente,
intimidación o acoso, derivado del sustantivo "bully", matón/a y del
verbo "to bully", meterse con alguien, intimidarle)
-"ciberbullying" cuando se comete utilizando la informática e
internet, también denominado "ciberacoso"- es un fenómeno frecuente
en nuestros días y que en ocasiones pasa desapercibido, consistiendo en una
acción reiterada a través de diferentes formas de acoso u hostigamiento hacia
un alumno llevado a cabo por un compañero o, más frecuentemente, por un grupo
de compañeros, en el que la víctima se encuentra en una situación de
inferioridad respecto al agresor o agresores, manifestándose no solo a través
de peleas o agresiones físicas, sino que con frecuencia se nutre de un conjunto
de intimidaciones de diferente índole que dejan al agredido sin respuesta,
tales como intimidaciones verbales (insultos, motes, siembra de rumores),
intimidaciones psicológicas (amenazas para provocar miedo o simplemente para
obligar a la víctima a hacer cosas que no quiere ni debe hacer), agresiones
físicas, tanto directas (peleas, palizas o simplemente "collejas")
como indirectas (destrozo de materiales personales, pequeños hurtos, etc.) y
aislamiento social, bien impidiendo a el o la joven participar, bien ignorando
su presencia y no contando con él en las actividades normales entre amigos o
compañeros de clase”
[7] La SAP de A Coruña (Sección 2ª), núm. 104/2012 de 9 marzo [JUR
2012\137559]
relativa a contacta a través de Tuenti que el condenado establece con niña de
doce años y la convence para que le envíe fotografías en las que aparece
desnuda y masturbándose, el tribunal considera que es constitutivo de un delito
contra la integridad moral
[8] Son reiteradas las opiniones de los
autores, tanto en nuestra doctrina como en la doctrina francesa, que mantienen
el carácter taxativo de la enumeración que el art. 1.903 CC, entre ellas
podemos citar el Comentario al Código Civil de MUCIUS SCEVOLA que refleja la
opinión de varios autores al respecto en el siguiente sentido: “En realidad, si bien el artículo 1.903 tiene
un carácter taxativo, como nos dice CASTÁN, y al aludir al deber de responder
de actos de otras personas da a entender que, para que exista esta
responsabilidad, se requiere una declaración del legislador, y que,
consiguientemente, no puede extenderse a supuesto no recogidos en su articulado,
aunque puedan incluirse como casos de culpa in vigilando o in eligendo al
amparo del art. 1.902 CC”. SCEVOLA
Mucius, Comentarios al Código Civil español, tomo 31, p. 471, Madrid,
1961.
[9] STS de 23 febrero 1976 [RJ 1976\880 ] y STS 23 septiembre 1988 [ RJ
1988\6854 ]
establecen que: “de conformidad con lo
dispuesto en el art. 3.1 del CC, la interpretación de las normas debe hacerse,
no sólo conforme a los antecedentes históricos y legislativos, sino también a
la realidad social del tiempo en que se aplican, lo cual, además de estar
declarado de modo reiterado por la doctrina de esta Sala, es de muy especial aplicación en todo
cuanto se relaciona con ciertos temas de cada día mayor actualidad y frecuencia
a la vez que influidos por los nuevos adelantos de la técnica, cual acontece,
precisamente, con los de la responsabilidad civil tanto contractual como
extracontractual así como objetiva o por riesgo, dado que en tales supuestos la
aparición de nuevos a la vez que más rápidos y peligrosos medios de locomoción,
sustancias nucleares, etc.. , obligan a quienes tienen a su cargo la
administración de Justicia, no sólo a velar por la seguridad jurídica, esencial
en todo Estado de Derecho, sino también y en relación con lo mismo, a suavizar
dentro de ciertos límites la prueba de la culpabilidad y subsiguiente
responsabilidad por razón de la mayor o menor peligrosidad de esos nuevos
instrumentos, sustancias, etc., que la sociedad actual pone a disposición de
sus miembros (…). Las resoluciones a ellos referidas deban de ser tenidas en
cuenta, no con criterios generales en lo que a responsabilidad civil se
refiere, sino de similitud de circunstancias”
[10] STS de 23 febrero 1976 [RJ 1976\880 ]
y STS 23 septiembre 1988 [ RJ 1988\6854 ]
[11] STS de 23 febrero 1976 [RJ 1976\880 ] y STS 23 septiembre 1988 [ RJ
1988\6854 ]
[12] LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho Civil II: Derecho de
obligaciones, p. 499.
[13] LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos
de Derecho Civil II: Derecho de Obligaciones, DYKINSON, 2009, p. 500.
[14] STS (Sala de lo Civil) 28 enero
1983 [RJ 1983\393] :
La responsabilidad directa del art.
1.903 CC se establece “en razón del
incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social
de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear
la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos,
a causa de presunción de culpa in eligendo de naturaleza autónoma, distinta e
independiente de la que por razón in operando atribuye el art. 1902 CC al autor
material ”.
También las sentencias STS
(Sala de lo Civil) de 30 diciembre 1981 [RJ 1981\5357], STS 16 noviembre
1967 [RJ 1967\4159], STS 16 abril 1968 [RJ 1968\546], STS de 16 marzo 1971 [RJ 1971\1379] y muchas
otras.
[15] STS (Sala de lo Civil, Sección 1º), núm. 336/2011 de 19 mayo [RJ
2011\4517], STS (Sala de lo Civil), núm.
1144/1998 de 3 diciembre [RJ 1998\9614], STS de 8 mayo 1990 RJ 1990\3690… entre otras
[16] La responsabilidad por riesgo
aparece, por tanto evidente e ineludiblemente,
y entenderlo de distinta manera, según el catedrático de Derecho Civil
D. José Luis Lacruz Berdejo, entrañaría primar inexplicablemente una muy
concreta actividad humana y empresarial, favoreciendo así unos intereses
(abundancia y multiplicación de beneficios ), que incrementan el riesgo (más
usuarios más posibles autores de dichas vulneraciones), sin la contrapartida
que exige la equidad social (responsabilidad por ese riesgo).
LACRUZ BERDEJO, José Luis, Elementos de Derecho Civil II:
Derecho de Obligaciones, DYKINSON, 2009, p. 500.
[17] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 149/2010 de 25 marzo. RJ
2010\4347 , STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm.
1100/2006 de 31 octubre. RJ 2006\8882… entre otras.
[18] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 149/2010 de 25 marzo
[RJ 2010\434],
relativo a la caída de una mujer de 65 años al entrar en un restaurante donde
el titular del establecimiento no advirtió la existencia de un escalón
concurriendo éste en una zona de penumbra y sin señalización.
[19] STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 210/2010 de 5 abril [RJ
2010\4034], STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), STS núm. 1228/2006 de 29
noviembre [RJ 2007\271], STS (Sala de lo Civil, Sección
1ª), sentencia núm. 859/2006 de 11 septiembre [RJ 2006\8541], entre muchas
otras.
[20] RUBIO GALLART, Enric, “La
responsabilidad civil derivada de daños en atracciones de feria y parques
temáticos, Bosh, 2012, Barcelona. Capítulo II: Sistematización y análisis de la
jurisprudencia, pp.46: “En la jurisprudencia la práctica de actividades o
deportes de riesgo viene siguiendo el criterio de que, tratándose de una
actividad voluntaria, cuyo peligro era conocido por el solicitante, y
habiéndose producido el accidente dentro del ámbito del riesgo asumido y
aceptado, se desactiva el principio de la responsabilidad ajena, por no
concurrir por parte de terceros ningún incremento o agravación del riesgo
asumido, manteniendo que la responsabilidad por riesgo no es aplicable a quien
voluntariamente accede a la práctica de una actividad peligrosa o accede al
alquiler de una cosa causante de daño [SSTS de 16 de octubre de 1998 (RJ
1998,7565) y 14 de abril de 1999 (RJ 1999, 2615), SSTS de 20 de marzo de 1996
(RJ 1996,244) (accidente practicando esquí), 20 de mayo de 1996 (RJ 1996, 3879)
(colisión de lancha a motor con escollo sumergido a escasa profundidad en
pantano), y 14 de abril de 1999 (RJ 1999,2615) (accidente en curso de
aprendizaje de parapente).
[21] SSTC núm. 77/2009 de 23 marzo [RTC
2009\77]: “La Constitución no reconoce un pretendido
derecho al insulto, lo que significa que de la protección constitucional que
otorga el art. 20.1 a), están excluidas las expresiones absolutamente
vejatorias, es decir, las que, en las concretas circunstancias del caso, y al
margen de su veracidad, sean ofensivas o ultrajantes y resulten impertinentes
para expresar las opiniones o informaciones de que se trate”.
En el mismo sentido:
SSTC 105/1990, de 6 de junio [ RTC 1990\105 ], 85/1992, de 8 de junio [
RTC 1992\85 ], 336/1993, de 15 de noviembre [ RTC 1993\336 ], 170/1994, de 7 de
junio [ RTC 1994\170 ], 42/1995, de 13 de febrero, 76/1995, de 22 de mayo [ RTC
1995\76 ], 176/1995, de 11 de diciembre [ RTC 1996\176 ] y 204/1997, de 25 de
noviembre [ RTC 1997\204 ]
[22] SSTC núm. 174/2006 de 5 junio [RTC 2006\174], SSTC 4/1996, de 19 de
febrero [RTC 1996, 4]; 278/2005, de 7 de noviembre [RTC 2005, 278].
[23] SSTC 6/2000, de 17 de enero [RTC 2000, 6], F. 5; 49/2001, de 26 de
febrero [RTC 2001, 49], F. 4; y 204/2001, de 15 de octubre [RTC 2001, 204], F.
4)
[24] SSTC núm. 174/2006 de 5 junio [RTC
2006\174], F.4, SSTC 107/1988, de 8 de junio [RTC 1988, 107], F. 4 y, más
recientemente, y por todas, SSTC 204/2001, de 15 de octubre [RTC 2001\204], F.
4, y 278/2005, de 7 de noviembre [RTC 2005\ 278], F. 5.
[25] DIAZ GANDASEGUI, Victor, “Mitos y realidades sobre las redes sociales”. Prismasocial, revista
de ciencias sociales, nº6, junio 2011, p.4.
[26] PANTOJA CHAVES, Antonio, “Los nuevos medios de comunicación: las redes
sociales”. Tejuelo: Didáctica de la Lengua y la Literatura. Educación,
ISSN-e 1988-8430, Nº. 12, 2011 , p. 220.
[27] La STC (Sala 2º), núm. 336/1993,
de 15 noviembre 1993 y STC (Sala 2º),
núm. 176/1995, 11 diciembre 1995, entre otras.
[28] Aclarar que no pretendo extender la
responsabilidad de los directores de los periódicos en el orden penal a los
administradores de las redes sociales, pues en el ámbito penal rige
rigurosamente el principio de legalidad y tipicidad penal, por lo que al no existir
una ley especifica que le atribuya responsabilidad penal a los administradores,
no podemos abordar esta cuestión: “nullum
poena, sine lege praevia”
[29] La STS (Sala de lo Civil, Sección 1º), núm. 316/2010 de 18 mayo [RJ
2010\2319]
La SAP de Madrid (Sección 21º), núm. 526/2010 de 23 noviembre
[AC 2010\2349], FJ 12º, se pronuncia en el mismo sentido.
[30] En el anexo de la Ley 34/2002, de 11
de julio encontramos las definiciones de servicio de la sociedad de la
información y servicio de intermediación.
[31] Auto del Juzgado de lo Mercantil nº2
de Madrid, de 3 de noviembre de 2004 [AC 2005\45].
[32] SAP Vizcaya (Sección 1º), de 27 de
septiembre de 2011 [ARP/2011/1213] y SAP Barcelona (Sección 15º) de 17 de
septiembre de 2008, [AC2008/1773]
[33] La SAP de Toledo (Sección 1º), nº41/2012 de 1 de julio [JUR 2012/253135], trata sobre un delito de injurias
graves con publicidad a través de un
foro en contra de un funcionario público. En este caso la Audiencia
Provincial de Toledo determina que el responsable criminal es el autor de dicho
comentario, si bien, la parte que a nosotros nos interesa es la determinación
de responsabilidad civil, la cual según el tribunal se trata de una
responsabilidad civil solidaria entre el autor de dicho comentario y el administrador
del foro (art.212 CP). En este caso excluye la posibilidad de invocar el art.16
LSSICE alegando el desconocimiento de la ilicitud de los comentarios vertidos
por el autor por la falta de pronunciación del órgano judicial competente, pues
en otros caso el administrador había pedido al autor que modificara textos en
los que incluía comentarios ofensivos, de lo cual se demuestra que conocía el
deber de impedir dichos comentarios, así como el deber de vigilancia derivado
de la reiteración del sujeto en este sentido.
La SAP de Cádiz (Sección 2), nº326/2010 de 4 de noviembre [AC
2011/652], versa sobre comentarios ofensivos publicados en la página web de un periódico. En este caso al retirar
los comentarios el periódico está actuando con la diligencia necesaria al hacer
imposible el acceso a estos datos. Esto es, el periódico hizo uso de
procedimientos de detección y retirada de contenidos que impiden que se les
pueda hacer responsables solidarios de los comentarios ofensivos realizados por
el autor en virtud del art. 16.2 LSSICE
La STS (Sala de lo Civil, Sección 1º), núm. 742/2012 de 4 de
diciembre de 2012 [RJ 2013\195] relativa a los comentarios vertidos en un blog.
9.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
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libertades de expresión e información”. Tirant lo Blach. Valencia 2007.
- GAZQUEZ SERRANO,
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tendencias jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil del
empresario”. Editorial Reus, SA. Madrid 2012.- GOMEZ TOMILLO, MANUEL. “Responsabilidad Penal y Civil por delitos Cometidos a través de Internet, especial consideración del caso de los proveedores de contenidos, servicios y acceso y enlace”. Thomson Aranzadi. 2006.
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9.2.
Páginas Web
- GONZALEZ FREA,
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Aspectos Legales de las Redes Sociales
- PANTOJA CHAVES,
Antonio. “Los nuevos
medios de comunicación: las redes sociales”.
Las Redes Sociales
- ROSA CORTINA, José
Miguel. “Responsabilidad
civil derivada de infracciones penales cometidas por menores: aspectos
sustantivos y procesales”.
Responsabilidad civil derivada de infracciones penales
- Responsabilidad
civil.
Responsabilidad civil
- Responsabilidad civil
de los padres y maestros.
Responsabilidad civil de los padres y maestros
- Madrid Legal Abogados. Las redes sociales pueden lesionar
nuestros derechos.
Redes sociales y derechos lesionados
9.3.
Resoluciones
9.3.1. Resoluciones
del TS (Tribunal Supremo)
- STS de 23 febrero 1976 [RJ 1976\880]- STS (Sala de lo Civil) 28 enero 1983 [RJ 1983\393]
- STS 23 septiembre 1988 [RJ 1988\6854]
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1º), núm. 742/2012 de 4 de diciembre de 2012 [RJ 2013\195]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 121/2011 de 3 de marzo de 2011 [RJ 2011\2507]
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1º), núm. 316/2010 de 18 mayo [RJ 2010\2319]
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 149/2010 de 25 marzo [RJ 2010\434]
- STS (Sala de lo Civil) de 20 de septiembre de 1996 [RJ/1996/6818
- STS (Sala de lo Civil, Sección 1º), núm. 336/2011 de 19 mayo [RJ 2011\4517],
- STS (Sala de lo Civil), núm. 1144/1998 de 3 diciembre [RJ 1998\9614]
- STS de 8 mayo 1990 RJ 1990\3690
- Auto Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 2º) de 5 de octubre de 2011, [JUR 2011\361813]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 752/2009 de 3 de julio [RJ 2009\4353]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 80/2007 de 9 de febrero [RJ 2007\1458]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 196/2006 de 14 de febrero, [RJ 2006\3334]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 363/2004 de 17 de marzo [RJ 2004\3412]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 1461/2003 de 4 de noviembre, [RJ 2003\8024]
- STS (Sala de lo Penal), núm. 1682/1999 de 30 noviembre [RJ 1999\8728]
- STS (Sala de lo Penal) de 25 de febrero de 1992 del Tribunal Supremo [RJ 1992/1472]
9.3.2. Resoluciones
de la AP (Audiencia Provincial)
- Auto Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2º), nº
374/2012 de 26 de abril [JUR 2012\234204]
- Auto Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 3º), núm. 291/2012 de 25 mayo [JUR 2013\27600]- Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2º), núm. 790/2011 de 2 de noviembre [JUR 2012\172671]
- SAP de A Coruña (Sección 2ª), núm. 104/2012 de 9 marzo [JUR 2012\137559]
- SAP Álava (Sección 1º) nº 120/2005 de 27 de mayo de 2005 [AC/2005/1062]
- SAP de Alicante (Sección 2º), núm. 362/2011 de 29 septiembre [JUR 2012\16403]
- SAP de Badajoz (Sección 3º), núm. 215/2007 de 19 de diciembre [ARP 2008\363]
- SAP Barcelona (Sección 7º), núm. 95/2008, de 29 de enero de 2008 [ARP 2008\317].
- SAP Barcelona (Sección 15º) de 17 de septiembre de 2008, [AC2008/1773]
- SAP de Cádiz (Sección 2), nº326/2010 de 4 de noviembre [AC 2011/652]
- SAP de Granada (Sección 1ª), núm. 462/2012 de 24 septiembre [JUR 2013\103556]
- SAP de Madrid (Sección 17º), núm. 3/2013, de 8 de enero de 2013 [JUR\2013\45786]
- SAP de Madrid (Sección 3ª), núm. 245/2012 de 4 mayo [ARP 2012\392]
- SAP de Madrid (Sección 3º), núm. 375/2011 de 29 diciembre de 2011 [JUR 2012\56173]
- SAP de Madrid (Sección 21º), núm. 526/2010 de 23 noviembre [AC 2010\2349],
- SAP Palmas (Sección 1º) nº73/2010 de 1 de marzo (JUR2010/419426)
- SAP de Segovia (Sección 1º). Sentencia nº 32/2011 de 24 de mayo [ARP 2011\597]
- SAP de Tarragona (Sección 4ª), núm. 640/2010 de 13 diciembre [JUR 2011\182922]
- SAP de Toledo (Sección 1º), nº41/2012 de 1 de julio [JUR 2012/253135]
- SAP Vizcaya (Sección 1º), de 27 de septiembre de 2011 [ARP/2011/1213]
9.3.3. Resoluciones
de Órganos Inferiores
- Sentencia Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona
(Provincia de Navarra), núm. 213/2012 de
15 octubre [AC 2012\1997]
- Sentencia del
Juzgado de Instrucción nº4 de Sevilla, núm. 67/2009 de 25 de febrero [ARP 2009\741]- Auto del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Madrid
10. DERECHOS DE AUTOR
Alejandra
Cristina Carvalho Gómez es
estudiante del doble Máster en Abogacía y Relaciones Jurídico Privadas de la
Facultad de Derecho en la Universidad de Sevilla.
Se ha graduado en Derecho en junio de 2013 por la Universidad
de Sevilla y empezará a preparar las oposiciones a juez el próximo curso. Su
pasión es el mundo jurídico, ya desde pequeña discutía las injusticias, y ahora
pretende dedicarse a ello en el futuro.
Pese a haber terminado el Grado, siguen contando con ella
para organizar distintos proyectos académicos. Actualmente colabora en la
elaboración de materiales en la asignatura optativa de Grado en Derecho: "Organizaciones Internacionales y Derechos
Humanos" y en la actualización del libro: "Proceso de codificación y desarrollo progresivo de los crímenes contra
la humanidad".
Desde septiembre de 2012 hasta junio de 2013 ha estado
adscrita en concepto de investigadora en el Departamento de Derecho Civil e
Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla
como beneficiaria de la Beca de Colaboración del MECD.
Su empeño académico le ha situado siempre en la parte
superior de su promoción (8,93), lo que le ha permitido desarrollar las
prácticas externas del Grado en Derecho en los Juzgados de Primera Instancia de
Sevilla bajo la tutela de D. Sebastián Moya Sanabria, actualmente magistrado de
la Audiencia Provincial, logrando ser la primera alumna de Grado en Derecho que
realiza las prácticas en dicha institución.
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